Sentencia SOCIAL Nº 3130/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2769/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2769/2017
Recursos de Suplicación - 002769/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3130 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002769/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000435/2016, seguidos
sobre Despido-Cantidad, a instancia de D. Marcelino , asistido por el Letrado D. Dávid Romero Seguro, y Dª
Rebeca , asistida por el Letrado D. Rúben Arroyo Alonso contra HOSTELEROS MEDEA SL, representada
por el Letrada D. Pedro Aurelio Pérez García, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
D. Marcelino y Dª Rebeca , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JAVIER
LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Marcelino frente a HOSTELEROS MEDEA, SL, debo declarar PROCEDENTE el despido disciplinario y por lo tanto convalidada la extinción de la relación laboral a 9-5-2016 sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, ESTIMANDO en parte la demanda de cantidad por la que cabe condenar a la mercantil al abono de 1.778,348 euros +10% mora.

Que DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Rebeca frente a HOSTELEROS MEDEA, SL, debo declarar PROCEDENTE el despido disciplinario y por lo tanto convalidada la extinción de la relación laboral a 9-5-2016 sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, ESTIMANDO en parte la demanda de cantidad por la que cabe condenar a la mercantil al abono de 469,15 euros +10% mora. El FOGASA responderá en ambos casos en su calidad de responsable subsidiario dentro de los limites del art 33 ET .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Marcelino , mayor de edad, con NIF n.º NUM000 , ha prestado servicios para HOSTELEROS MEDEA, SL con CIF n.º B-97547186 concretamente en el Restaurante Idella sito en Elda, Avda Mediterráneo s/n, en virtud de contrato de trabajo temporal a jornada completa C.T. 402 de fecha 9-1-2016 (fecha de antigüedad) a 8-4-2016 y que sería prorrogado hasta el 8-1-2017 en virtud de comunicación al SPEE en fecha 9-4-2016, con categoría de cocinero (aparece en contrato y nóminas) y salario de 1.824,8 euros/m incluida p.p. pagas extra, sin que el actor haya ostentado cargo de representación de trabajadores y siendo aplicable el Convenio Colectivo provincial de Hostelería sin perjuicio de lo contenido en el IV Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hosteleria. Rebeca , mayor de edad, con NIF n.º NUM001 , ha prestado servicios para HOSTELEROS MEDEA, SL con CIF n.º B-97547186 concretamente en el Restaurante Idella sito en Elda, Avda Mediterráneo s/n, en virtud de contrato de trabajo como auxiliar de cocina, con antigüedad de 10-4-2006 y salario de 1.096,9 euros/m incluida p.p. pagas extra, sin que la actora haya ostentado cargo de representación de trabajadores y siendo aplicable el Convenio Colectivo provincial de Hostelería sin perjuicio de lo contenido en el IV Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hosteleria.

SEGUNDO: Se remite al Sr. Marcelino y a la Sra. Rebeca sendas cartas fechadas a 9-5-2016 que se dan por reproducidas comunicándole a cada uno su despido disciplinario ex art 54.2.d) ET y art 39.2 y 4 del IV Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería con efectos del mismo día (por error se fija 5 de mayo si bien casi al final de la exposición escrita se corrige ya al 9) y causa a unos hechos acaecidos en el restaurante entre las 23.30h del 29 a las 0h del 30-4-2016 cuando el mismo en connivencia con la Sra. Rebeca deposita una pesada bolsa con material sacado de la cámara frigorífica de la cocina n el maletero del coche de aquella siendo visualizado por las cámaras ubicadas en el lugar; una vez se tiene conocimiento de los hechos por la dirección de la empresa, se habla con ellos que proceden a devolver la bolsa 'pidiendo disculpas', afirmando la mercantil que los hechos fueron reconocidos ante la dirección, el encargado y personal de la empresa.

TERCERO.- Fue ofrecido al Sr.

Marcelino un cheque en concepto de finiquito por los meses de abril y de mayo 2016 por importe de 1.778,38 euros (doc 8) y otro a la Sra. Rebeca por importe de 469,15 euros (doc 15) que no aceptaron, hallándose las nominas del Sr. Marcelino de enero a abril 2016 firmadas de su puño y letra (docs 7, 9 a 11) y las de la Sra. Rebeca de diciembre 2010 a abril 2016, ambos inclusive, firmadas también de su puño y letra (docs 16 a 91).

CUARTO.- Se le adeuda al Sr. Marcelino la cantidad total de 1.778,38 euros desglosada en 963,72 euros/netos nómina abril 2016 + 682,43 euros/netos nómina 9d mayo 2016 + 10 días de vacaciones y a la Sra. Rebeca la cantidad de 469,15 euros nómina mayo 2016 obrando un reconocimiento escrito firmado por la actora del disfrute efectivo de vacaciones del 30-9 al 15-11- 2015 habiéndose adelantado ya 6d de 2016, en ambos casos equivalentes a las cantidades contenidas en los cheques de finiquito y docs 8 y 15.

QUINTO.- La Carta del Restaurante Idella (doc 95) está compuesta por una variada oferta distribuida en entrantes, mariscos, ensaladas, arroces y gazpachos, carnes y pescados, con un precio medio que va desde los 2 € a 18.50 € aproximadamente (salvo el chuletón de buey gallego con flor de sal para 2 personas que se eleva a los 38 €) contando con un menú 'business' de 24€ IVA incl por persona compuesto por 2 entrantes a elegir de la carta, 1 plato a elegir entre los que se ofertan, postre y café y refresco o copa de vino de la casa. No consta cabeza de cordero ni vísceras ofertadas en la carta y menú 'business'.

SEXTO.- El restaurante cuenta con un circuito cerrado de TV con cámaras de seguridad dentro y fuera del local, incluido cocinas, con grabador digital y disco duro que son conocidas por los empleados y además están señalizadas mediante cartelería oficial amarilla, blanca y naranja (docs 100 a 107 fotografías), repartidas según plano del doc 97 y colocadas por C.R.A.C. 24, SL Sistemas de Seguridad conforme Certificado de Instalación de 12-1-2015. SÉPTIMO.- En las grabaciones y fotografías unidas a autos se ve como el Sr. Marcelino porta una bolsa grande llena de cosas y de un peso significativo dada la postura de esfuerzo que se aprecia en aquel que se apoya en cadera y muslo derecho para transportarla, de tipo semitransparente en las que se aprecia comida (carne básicamente dado el color rosado), que se saca de la cámara frigorífica en presencia de Rebeca cuando no hay nadie más a la vista en cocina (docs 110 a 112, a las 23h.06m.58s, 23h.07m.26s y 23h.07m.28s), bolsa que sin embargo es devuelta a la cámara frigorífica apenas unos minutos después (doc 121 de las 23h.08m.21s a 23h-08-25s) intercambiando unas palabras en la puerta de la cámara con Rebeca , hasta que tras deambular un rato -los dos- por la cocina (docs 129 a 131) de nuevo Marcelino se dirige -en solitario- a la cámara (doc 131 a las 23h.19m.06s) apareciendo otra vez con la pesada bolsa (doc 132 a 23h.19m.19s) que saca como antes en actitud atenta por la parte trasera del restaurante que ahora se hallaba desierto (docs 134 a 149) dirigiéndose a la entrada metálica del recinto para acto seguido salir fuera sin que por la posición de la cámara pueda verse a donde va (resultó ser el coche de Rebeca ), apareciendo un hombre (que resulta ser Everardo , encargado del restaurante) en el doc 150 a las 23h.20m.07s justo cuando regresaba el actor por la verja/ cancela metálica y que le ve cerrar el portón del coche de Rebeca que estaba fuera del recinto, resultándole extraña tal acción pues no le constaba que la relación fuera buena entre ellos extremo que confirman Rosalia (ayudante de cocina) y Sagrario (administrativa del restaurante) por referencia propia del actor que se quejaba de que la Sra. Rebeca 'estropeaba' las cosas, lo cual suscita su curiosidad y le hace visualizar las cámaras de grabación en las que puede ver la acción anteriormente narrada; puesto el hecho en conocimiento del jefe del establecimiento llamado Indalecio , se llama a Rebeca que alega era sólo comida estropeada, concretamente cabezas de cordero y vísceras, pidiéndole Indalecio que devolviera la bolsa sin proceder a examinar su contenido si bien le consta que nunca han tenido esa parte del animal en el restaurante lo que confirman Sagrario (administrativa-oficinista desde hace 10 años la cual también controla las compras de mercancía y paga al carnicero), Rosalia (que examina la mercancía cuando llega al temer que sacarla de las bolsas y plastificarla para ponerla en cajas y bandejas, siendo esa la rutina habitual verificada en el doc 247), de modo que se sepa en todo momento lo que hay en cámara a efectos de reposición) y Lucio (camarero desde 2015 y docs 201 a 208, de 23h.59m.19s a 23h.59.40s) que vio el contenido de la bolsa al encontrarse con Rebeca en la puerta de la cámara, tras romper aquella y extenderla por el suelo, pudiendo comprobar que era carne VARIADA (chuletas, entrecots, piernas, solomillo según confirma Rosalia ) en buen estado, no vísceras ni cabezas de cordero que niega se hayan servido alguna vez en el Restaurante. Los empleados no tienen permiso/autorización de la Dirección (Sr Indalecio ) para sacar comida del restaurante. NOVENO.- Se presenta por la mercantil una denuncia por tales hechos frente a los dos actores que se tramita ante el juzgado de Instrucción de Elda n.º 1, DP n.º 399/2016, que termina con auto de sobreseimiento libre y archivo de 8-11-2016 . DÉCIMO.- En fecha 15-6- 2016 tuvo lugar acto de conciliación con el Sr. Marcelino ante el SMAC con resultado de intentado sin efecto lo que determina la presentación de demanda en Decanato con fecha 22-6-2016 y registro n.º 2.938/2016. En papeleta aparte y fecha 15-6-2016, tuvo lugar acto de conciliación con la Sra. Rebeca ante el SMAC con resultado de intentado sin efecto lo que determina la presentación de demanda en Decanato con fecha 22-6-2016 y registro n.º 2.939/2016.



TERCERO .- Que por el Juzgado se dictóauto de aclaración de fecha 21 de julio de 2017 cuya parte despotiva, dice: 'Procede rectificar los errores materiales apreciados en la sentencia de 8-6-2017 , concretamente en el Hecho Probado Primero por cuanto el salario de Marcelino no es el de 1.824,8 euros/ m sino el de 1.284,86 euros y el el Fallo no es la cantidad de 1.778,348 euros sino la de 1.778,38 euros, manteniéndose intacto el resto de pronunciamientos.'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Marcelino y Dª Rebeca , habiendo sido impugnado por la empresa demandada HOTELEROS MEDEA, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Don Marcelino y Doña Rebeca ejercitan en este procedimiento dos acciones acumuladas: de despido y de reclamación de cantidad contra la empresa Hosteleros Medea, S.L., para la que venían prestando servicios con la categoría profesional reconocida de cocinero y auxiliar de cocina respectivamente.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Alicante desestimó la demanda de despido de ambos trabajadores, y estimó en parte la reclamación de cantidad condenando a la mercantil demandada a abonar a Don Marcelino 1.778,348 €, y a Doña Rebeca 469,15 €, más el 10% de interés por mora en ambos casos.

3. Frente a este pronunciamiento judicial se han interpuesto sendos recursos de suplicación por ambos trabajadores. En el presentado en nombre de Don Marcelino únicamente se cuestiona la declaración de procedencia del despido por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Por el contrario, en el interpuesto por la Sra. Rebeca se solicita la revocación de la sentencia tanto en lo referente al pronunciamiento del despido como por lo que respecta a la reclamación de cantidad. En relación con esta acción, se interesa, previa revisión de los hechos que la sentencia declara probados, que se condene a la empresa demandada al abono de 2.747,63 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes a los años 2015, 2016 y finiquito.



SEGUNDO.- 1. Antes de entrar en el examen de los recursos, procede dar respuesta a la causa de inadmisibilidad opuesta por la empresa al amparo del artículo 197.1 LRJS , en lo que respecta a la parte del recurso de la Sra. Rebeca que se refiere a la reclamación de diferencias salariales. Se argumenta por la empresa que dado que esas diferencias no superan los 3.000 euros el pronunciamiento judicial no sería recurrible en suplicación.

2. Dispone el artículo 192.2.2º LRJS lo siguiente: 'Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o varias acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario'. Por su parte el artículo 191.3 a) de la misma ley procesal señala que procederá en todo caso la suplicación en los procesos por despido.

3. Por consiguiente, dado que en el presente caso la acción de reclamación de cantidad ejercitada por Doña Rebeca está acumulada a la de impugnación de su despido, es obvio que todos los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Alicante son susceptibles de ser recurridos en suplicación, por lo que no procede estimar el motivo de inadmisibilidad del recurso.



TERCERO.- 1. Resuelta esta cuestión previa, procede entrar en el examen de los recursos, y dado que solo en el presentado en nombre de Doña Rebeca se solicita la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, se debe examinar este extremo en primer lugar para, una vez fijados los hechos, enjuiciar las infracciones normativas que se denuncian en ambos recursos.

2. La única modificación de hechos que se solicita por la recurrente Sra. Rebeca al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), afecta al hecho probado primero de la sentencia y tiene por objeto que se deje constancia de que su salario mensual asciende a la cantidad de 1.261,69 € mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, frente a los 1.069,9 € reflejados en la sentencia.

Dice la recurrente que el fundamento de su petición se encuentra en el Anexo I y II del convenio colectivo para el sector de hostelería de la provincia de Alicante para los años 2012 a 2014, y su modificación, que se encuentra en los folios 189, 190, 192, 198 y 199 de las actuaciones.

3. Para resolver este motivo conviene recordar que lo que debe figurar en el relato de hechos probados de la sentencia son las circunstancias fácticas que hayan quedado acreditadas tras la práctica de la prueba (ex art. 97.2 LRJS ). Y en relación con el salario de la trabajadora no parece discutirse que el que venía percibiendo al tiempo del despido era el de 1.096,9 euros mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Por tanto, desde esta perspectiva, la sentencia no ha incurrido en ningún error que deba ser corregido.

Cuestión distinta es determinar si tal salario es el que le correspondía percibir de acuerdo con sus circunstancias laborales y con las previsiones legales o convencionales aplicables al caso concreto. Pero esta es una cuestión jurídica que, como tal, se debe abordar por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS ; y que, en este caso, se suscita adecuadamente en el motivo segundo del recurso presentado por la Sra. Rebeca .

Así pues, y a la vista de lo expuesto, procede rechazar la petición que se formula en este primer motivo del recurso, sin perjuicio de lo que seguidamente se razonará al examinar el siguiente motivo.



CUARTO.- 1. En el motivo segundo del recurso interpuesto en nombre de Doña Rebeca se denuncia la infracción del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los artículos 37 (que regula la paga extra), 38 (referido al plus convenio) y el Anexo I y II del convenio colectivo del sector de hostelería de la provincia de Alicante para los años 2012 a 2014, y su modificación parcial.

La tesis que se sustenta en este motivo, es que el salario mensual que venía percibiendo la Sra. Rebeca reflejado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida de 1.096,9 €, era sensiblemente inferior al que le correspondía percibir según el convenio colectivo de aplicación, que para el año 2015 estaba fijado en 1.251,82 € -suma de 988,87 € por salario base, 15,84 € por plus convenio, 167,45 € por parte proporcional de las pagas de verano y Navidad y 79,66 € por la paga de octubre- y para el año 2016 en 1.261,69 € -integrado 996,78 € por salario base, 15,84 € por plus convenio, 168,77 € por parte proporcional de las pagas de verano y Navidad y 80,30 € por la paga de octubre-.

A partir de estos datos se reclaman unas diferencias salariales por importe total de 2.747,63 €, resultado de sumar 1.239,82 € por diferencias de mayo a diciembre de 2015; 659,16 € por diferencias de los meses de enero a abril de 2016 y 849,11 en concepto de salado y finiquito del mes de mayo de 2016.

2. En el escrito de impugnación del recurso la empresa no alega que los cálculos realizados por la recurrente no sean los correctos, sino que se opone por tres argumentos distintos que pasamos a analizar: a) El primero de ellos, en el que se insiste en la causa de inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía, debe ser rechazado de plano de conformidad con lo que hemos razonado en el fundamento de derecho segundo.

b) En segundo lugar, se alega la prescripción de las cantidades que correspondan a un periodo anterior al mes de mayo de 2015, alegando que la papeleta de conciliación se presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) el 25 de mayo de 2016. Esta causa de oposición tampoco puede ser estimada, pues lo que se reclama por la Sra. Rebeca son las diferencias devengadas entre el mes de mayo de 2015 y los nueve días trabajados en el mes de mayo de 2016. Por tanto, no se reclama ninguna cantidad anterior al mes de mayo de 2015 que pudiera estar afectada por el plazo de prescripción de un año fijado en el artículo 59 ET .

c) Por último, está lo reclamado en concepto de vacaciones no disfrutadas en el año 2016. Cuestión a la que también se dedica el motivo tercero del recurso de la Sra. Rebeca . La sentencia recurrida entiende que de los 11 días que le correspondían a la fecha del despido, hay que descontar los seis días que, siendo imputables al año 2016 disfrutó por adelantado en 2015 como consecuencia del acuerdo alcanzado entre las partes que obra al folio 347 de las actuaciones.

Consta en el citado documento, firmado por la demandante, lo siguiente: 'Yo. Rebeca he disfrutado del 30 septiembre al 15 noviembre (46 días). No se debe nada. Ya se ahn adelantado 6 días del 2016' Siendo ello así, no se puede reclamar una compensación económica por unos días de vacaciones que ya se han disfrutado, aunque sea en la anualidad anterior. A diferencia de lo que sostiene la recurrente en su motivo tercero, el disfrute de unos pocos días de vacaciones en una anualidad diferente a la de su devengo no supone la renuncia de ningún derecho indisponible. Por consiguiente, por el concepto de vacaciones no disfrutadas de 2016 únicamente se adeuda la cantidad de 210,28 €, lo que supone que el 'finiquito mayo 2016' asciende a 588,78 €.

3. En definitiva y dado que de conformidad con el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo -ex art.

3 ET - el importe de las retribuciones del trabajador debe ser como mínimo el fijado por el convenio colectivo para su categoría profesional, la empresa demandada deberá abonar a la Sra. Rebeca un total de 2.487,76 €, que es la suma de lo adeudado por diferencias salariales en 2015 -1.239,82 €- y 2016 -659,16 €- y por los 588,78 del finiquito.



QUINTO.- 1. Resta por examinar el único motivo del recurso formulado por el letrado de Don Marcelino , y el motivo cuarto del presentado en nombre de Doña Rebeca . Dado que en ambos se suscita la misma cuestión los examinaremos conjuntamente.

2. Se denuncia en ellos la infracción por la sentencia recurrida del artículo 18.4 de la Constitución Española en relación con el artículo 20.3 ET y con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (rcud. 1685/2013) y del Tribunal Constitucional 29/2013 , de 11 de febrero.

Se argumenta por los recurrentes, que la sentencia de instancia basa su fallo en una prueba ilícita, como es la grabación de los hechos que se imputan a los demandantes por las cámaras de videovigilancia que tiene instaladas la empresa en sus dependencias. Lo que en definitiva se sostiene por los recurrentes, es que el hecho de que 'el sistema fuera conocido por la vía de hecho por los empleados o significa que se diera (a ellos) información previa alguna de tal grabación, ni tampoco de la instalación del mencionado sistema ni de la finalidad de las cámaras que se encuentran instaladas'.

3. La empresa alega en su escrito de impugnación que esta cuestión no fue suscitada por la defensa del Sr. Marcelino en el acto del juicio y que, en consecuencia, no puede invocarla en sede de este recurso. Pero con independencia de otras consideraciones, es lo cierto que la defensa de la Sra. Rebeca sí que impugnó este medio de prueba por lo que procede entrar a resolverla.

4. Planteada la cuestión en estos términos debemos comenzar señalando que la doctrina jurisprudencial que se cita por los recurrentes se ha visto superada por sentencias posteriores tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, a la que habrá que estar por razones de seguridad jurídica. Así la doctrina contenida en la STC 39/2016, de 3 de marzo se puede resumir del siguiente modo: a) 'En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, RPD), según el cual los datos de carácter personal podrán tratarse sin necesidad del consentimiento del interesado cuando 'se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento'.

La dispensa del consentimiento se refiere, así, a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato.

Ahora bien, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo, pues este deber permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante ( art. 5 LOPD )'.

b) 'Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 TRLET , que establece que 'el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana'. Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.' c) 'Pues bien, centrándonos ya en el presente caso, la recurrente en amparo considera vulnerado el art. 18.4 CE porque no había sido informada previamente de la instalación de cámaras de videovigilancia en el puesto de trabajo. Como señala la sentencia recurrida, las cámaras de videovigilancia instaladas en la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo captaron su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas. Ante estos hechos la trabajadora fue despedida.

Según consta en los hechos probados de las resoluciones recurridas, la cámara estaba situada en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja, y en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.' d) 'Como hemos señalado, en cumplimiento de esta obligación, la empresa colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo, por lo que ésta podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas. Se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo, de acuerdo con la Instrucción 1/2006. El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados.' e) 'En consecuencia, teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE '.

Y por lo que respecta al derecho constitucional a la intimidad, señala la sentencia lo siguiente: 'Por ello, el control que debe realizar este Tribunal de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado el derecho a la intimidad personal de la solicitante de amparo, de conformidad, nuevamente, con las exigencias del principio de proporcionalidad ( SSTC 186/2000, de 10 de julio, FJ 6 , y 98/2000, de 10 de abril , FJ 8 .

En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). ( SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e ), y 37/1998, de 17 de febrero , FJ 8'.

Esta misma doctrina es la que sigue la Sala IV del Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias como son las de 9 de julio de 2016 (rcud. 3233/2014 ) y 31 de enero de 2017 ( 3331/2015 ). Se razona en esta última analizando un supuesto semejante al que se enjuicia en este procedimiento lo siguiente: 'La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso porque la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer.' 5. La aplicación de esta doctrina nos conduce a desestimar los dos motivos formulados en los recursos presentados en nombre de ambos recurrentes, pues al igual que sucede en los supuestos contemplados por las sentencias a las que nos terminamos de referir, también aquí los trabajadores tenían conocimiento de que existía un sistema cerrado de televisión con grabación de las imágenes; las cámaras era visibles y estaban señalizadas mediante cartelería oficial; y aunque instaladas tanto fuera como dentro del local, no consta que invadieran o captaran imágenes de los espacios privados como vestuarios, cuartos de baño o lugares de descanso o esparcimiento. Por consiguiente, con la grabación de los hechos que motivaron el despido de los trabajadores recurrentes, no se vulneró ninguno de los derechos constitucionales invocados; esto es, ni el derecho a la protección de datos, ni el de la intimidad.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

En los recursos de suplicación interpuestos por DON Marcelino y DOÑA Rebeca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Alicante de fecha 8 de junio de 2017 dictada en los autos 435/2016: 1) Desestimamos el recurso presentado por Don Marcelino .

2) Estimamos en parte el recurso presentado en nombre de Doña Rebeca en el sentido de condenar a la empresa HOSTELEROS MEDEA, S.L. a abonarle la cantidad de 2.487,76 euros más el 10% de interés por mora.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2769 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.