Sentencia Social Nº 3132/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº. 2306/04

Recurso contra Sentencia núm. 2306/04

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilmo. Sr. D. Jesus Sanchez Andrada

En Valencia, veintiocho de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3132/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 2306/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 522/03, seguidos sobre rescisión contrato y despido, a instancia de Juan Manuel , asistido por el letrado Pilar Hernández Melón, contra CERAMICA ANTIGA DE COVES SL, asistida por el letrado Ignacio Rin Marquez, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de abril de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando como desestimo la excepción de prescripción de las faltas opuestas por D. Juan Manuel y estimando como estimo las demandas de despido y de rescisión de contrato formuladas por D. Juan Manuel contra la empresa Cerámica Antiga de Coves S.L, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 21 de octubre de 2003, condenando a la empresa demandada Cerámica Antiga de Coves, S.L. , a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de la presente resolución , a razón de 81 euros por día , sin perjuicio del Derecho de la empresa de deducir los periodos en que el actor haya estado de baja por incapacidad temporal y, estimando como estimo parcialmente la demanda del actor de rescisión de su contrato de trabajo , por atrasos en el pago de salarios y lesión de su derecho fundamental al honor y a la dignidad personal, debo sustituir y sustituyo el Derecho del actor a optar por la readmisión al puesto de trabajo, condenando a la empresa demandada Cerámica Antiga de Coves S.L. a la extinción de la relación laboral desde la fecha de la presente Resolución así como a abonar al actor la indemnización de 29.163 euros, en lugar de la solicitada en su escrito de demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Juan Manuel , nacido el día 14 de mayo de 1946, con D.N.I. nº NUM000, trabaja para la empresa demandada desde el día 22 de octubre de 2002, con la categoría de Jefe de Administración y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 2.430,25 euros. (Conformidad y folios 239 a 243). SEGUNDO.- La relación laboral del actor con la empresa demandada se inició en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con un periodo de prueba de treinta días y una cláusula adicional del siguiente tenor literal: " Se pacta el mantener el contrato durante 5 años, hasta el 21/10/07. En caso de incumplimiento por la empresa indemnizará al trabajador con el sueldo bruto diario que viniera percibiendo por el número de días que resten para completar este periodo. Si incumple el trabajador , indemnizará a la empresa en la misma cuantía. Esta cláusula puede ser anulada previo acuerdo de las partes en cualquier momento. No existe representación sindical." (Folios 7, 8, 9 y 245 a 247). TERCERO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de fábrica de "productos cerámicos", rigiéndose en su actividad por el convenio colectivo de vidrio y cerámica de la provincia de Castellón. (Folios 7 y 9). CUARTO.- El día 12 de diciembre de 2002 el actor fue atendido en el Hospital General de Castellón aquejado de problemas laborales que le ocasionan palpitaciones y falta de aire. (Folio 12). QUINTO.- El demandante Sr. Vinuesa estuvo de baja por "reacción aguda al stres" del día 19 de diciembre de 2002 al día 7 de enero de 2003 y del 6 de febrero de 2003 al día 16 de junio de 2003 (Folios 14, 264 a 268 y 324). Posteriormente fue atendido por problemas de ansiedad los días 20 y 23 de junio de 2003 y en la actualidad está de baja desde el día 22 de septiembre de 2003. (Folios 15 y 16).SEXTO.- El actor demandó a la empresa Cerámica Antiga de Coves , S.A. los días 18 de febrero, 12 de marzo y 22 de abril por retrasos en el pago de los haberes de enero, febrero y marzo de 2003, celebrándose acto de conciliación con avenencia el día 5 de marzo de 2003 por la deuda de enero y sin avenencia y sin efectos, respectivamente los días 26 de marzo y 5 de mayo de 2003. No consta que en la actualidad se adeude cantidad alguna al actor. (Folios 17 , 18, 19 y 258 a 263). SEPTIMO.- En fecha 10 de octubre de 2003 la empresa demandada procedió a notificar al actor un pliego de cargos, así como al Sindicato de la U.G.T.,y , efectuado el pliego de descargos por el actor, en fecha 20 de octubre de 2003, el instructor procedió a efectuar su propuesta de sanción. (Folios 81 a 84, 191 a 195, 200 a 203 y 324 a 326). OCTAVO.- El día 21 de octubre de 2003 la empresa demandada procedió a despedir al actor y a darle de baja en S.Social, imputándole al actor diversas faltas en su gestión como Jefe de Administración, falta de colaboración con el empresario en el desempeño de sus labores, falta de obediencia a las ordenes del empresa, tomarse vacaciones sin permiso y diversas faltas injustificadas para la asistencia a tareas de representación de los trabajadores , todo lo cual consta en la carta de despido que por su extensión y venir unida a autos se dá por reproducida. (Folios 56 a 62). NOVENO.- El actor es delegado de personal de la empresa demandada por la UGT y obran en autos certificaciones de asistencia a la central de dicho sindicato en Castellón los días 26 y 30 de junio 4, 18 y 25 de julio, 1 y 8 de agosto y 5 y 19 de septiembre de 2003, entrando normalmente a las 8 horas y saliendo a las 18 horas, menos el día 26-6-03 que salió a las 17 horas y los días 30 de junio y 4 , 18 y 25 de julio que entró a las 9, 11 y 15 horas respectivamente los dos últimos días. (Folios 98 a 107). DECIMO.- El actor fue elegido representante sindical el dia 26 de mayo de 2003, siendo impugnada dichas elecciones y confirmada por laudo arbitral, el cual fue confirmado por sentencia del juzgado de lo Social nº Uno de los de esta Ciudad de fecha 3 de Diciembre de 2003. (Folios 321 a 323). Para constituir la mesa electoral hubo el representante de la UGT hubo de requerir a la Guardia Civil ante la negativa del legal representante de la demandada (Testifical). UNDECIMO.- Además de los servicios del actor a la demandada como Jefe de administración , la empresa disponía de una asesoría externa fiscal y mercantil realizada por un perito mercantil y tenía contratados los servicios de una gestoría laboral, la cual le tramitaba las nóminas, contrataciones laborales y cotizaciones, con los datos que se facilitaban desde la Administración de la demandada. DUODECIMO.- En fecha 24 de enero de 2003 el perito mercantil dirigió una carta a la empresa comunicándole su cese y, tras reanudar la prestación de sus servicios, en fecha 16 de septiembre de 2003 el perito mercantil remitió a la empresa una carta aconsejando la realización de una auditoria externa. (Folios 209 y 275). DECIMOTERCERO.- En fecha 30 de septiembre de 2003 la entidad Servicios Castellonenses de Auditoria Financiera S.L. remitió los resultados de su auditoria a la demandada a fecha 31 de julio de 2003, con una carta en la que se queja de la falta de colaboración del actor al no facilitar toda la información que se le requería. De dicha auditoria se desprende que el asiendo de apertura contable de 2002 esta duplicado. Que no coincide el cierre contable de 2002 con la apertura de 2003. En julio de 2003 se procedió a actualizar el programa informático de la empresa manteniéndose el antiguo y verificándose apuntes en ambos programas. En el periodo de enero a julio de 2003 se detectan lagunas contables en movimientos bancarios, lo cual les imposibilita la revisión de los saldos contables de clientes y proveedores. La persona que sustituyó al Sr. Juan Manuel en el primer trimestre de 2003 contabilizó las facturas de compras al revés , sin que el Sr. Juan Manuel lo rectificara tras su reincorporación. (Folios 204 a 208). DECIMOCUARTO.- En fecha 22 de septiembre de 2003 la Agencia Tributaria efectuó requerimiento a la demandada del I.V.A. del segundo trimestre de 2003 por importe de 7.202,24 euros. (Folios 210 y 211). DECIMOQUINTO.- En fecha 30 de septiembre de 2003 la Gestoría Lazcano Gestión S.L., notificó a la demandada una reclamación de la Tesorería General de la Seguridad Social por impago de las cuotas del último trimestre de 2002. (Folos 212 a 215). DECIMOSEXTO.- En fecha 9 de septiembre de 2003 la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL comunicó a la demandada el requerimiento ejecutivo de los descubiertos de la Seguridad Social de autónomos de diciembre de 2002 a abril de 2003, ambos inclusive. (Folio 216). DECIMOSEPTIMO.- En fecha 25 de junio de 2003, el actor remitió un memorandum a la empresa en el que le comunica su intención de tomarse 33 ,6 tardes libres, para compensar las vacaciones pendientes de 2002 de 12 días y medio con cargo a las dos horas y media del horario de las tardes de 14,30 a 17 horas. (Folio 293). En fecha 11 de julio de 2003 el actor notificó a la empresa demandada su intención de tomarse el día 14 de julio libre a cuenta de vacaciones para asistir a un SMAC. En fecha 18 de julio de 2003 el actor comunicó a la empresa su intención de tomarse las vacaciones de 2003 durante tres semanas a partir de día 11 del mes de agosto. (Folios 296 y 298). DECIMOCTAVO. Gran parte de las comunicaciones internas entre el actor y el gerente de la empresa se efectuaban a través de correos electrónicos. (Folios 217 a 227, 276 a 287 y 288 a 310). El actor notificaba a la empresa las notas de gastos. (Folios 229 a 236). DECIMONOVENO.- En fecha 27 de mayo de 2003 la demandada remitió burofax al actor reclamándole la entrega de las llaves a oficinas y fábrica durante su incapacidad temporal, así como que se abstuviera de entrar y permanecer en los locales de la empresa. El actor por entregar los partes o cobrar debía esperar fuera de la empresa hasta que le abrieran o efectuarlo a través de la valla de la empresa. (Folio 292 y testifical). VIGESIMO.- El legal representante de la empresa gritaba e insultaba al actor y le llamaba incompetente delante de los empleados, al igual que al resto del personal. Consta acreditado que ordeno a una de las empleadas el seguimiento del actor, así como que no se le recogieran los partes, ni se le pagaran los salarios. (Testifical). VIGESIMOPRIMERO.- En fecha 15 de julio de 2003 el actor notificó a la empresa los retrasos en la contabilización de las facturas emitidas y las razones y en fecha 24 de julio de informó del Estado de los pagos del IVA y el I.R.P.F. y de la retenció nde 901,20 euros para hacerse pago de su paga extra y gastos a su favor La demandada prohibió al actor hacerse pagos a cuenta por nota de 28 de julio de 2003. (Folios 297 , 299 y 307). VIGESIMOSEGUNDO.- En la empresa demandada son frecuentes las bajas voluntarias del personal (Folio 10 y testifical). VIGESIMOTERCERO.- En fecha 10 de junio de 2003 el sindicato UGT denunció al legal representante de la empresa por acoso psicológico a la empleada María, y, previamente, en fecha 23 de mayo de 2003, la empleada había efectuado denuncia de los hechos ante el cuartel de la Guardia Civil de Cabanes. (Folios 11 , 273 y 274). VIGESIMOCUARTO.- En fecha 17 de julio de 2003 el gerente de la empresa denunció el hurto de cien euros en efectivo y un azulejo hecho a mano manifestando que sólo se encontraban en las oficinas el actor y el Sr. Paulino que salió con el denunciante. En fecha 9 de julio de 2003 el actor fue a declarar a la Guardia Civil de Cabanes por dichos hechos y a denunciar que en ese día no le habían dejado entrar en la empresa. (Folios 252 y 271). VIGESIMOQUINTO.- En fecha 28 de julio de 2003 el actor presentó denuncia ante el cuartel de la Guardia Civil de Cabanes por gritos e insultos proferidos contra su personal por el Gerente de la empresa. (Folio 269 y 270). VIGESIMOSEXTO.- En fecha 9 de octubre de 2003 el gerente de la empresa denunció ante la Guardia Civil de Cabanes al actor por agresiones y por entrar por la fuerza en las oficinas de la empresa el dia anterior. (Folios 254 a 256). VIGESIMOSEPTIMO.- En fecha 10 de octubre de 2003 el actor formuló declaraciones ante la Guardia Civil por los hechos ocurridos el día 8 de octubre de 2003. (folios 317 a 320). VIGESIMOCTAVO.- En fecha 19 de diciembre de 2003 el actor denunció ante la Guardia Civil de Cabanes al gerente de la empresa por unas supuestas amenazas de muerte. (Folios 311 a 313). VIGESIMONOVENO.- El actor disponía de buenas referencias de sus empleos anteriores. (Folios 314 ay 315). TRIGESIMO.- con fecha 1 de julio de 2003 se presentó papeleta de conciliación por rescisión de contrato ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 14 de julio de 2003, terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 17 de julio de 2003 se presentó la demanda de rescisión ante el Decanato de los Juzgados de Castellón , demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 18 de julio de 2003. TRIGESIMOPRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2003 se presentó la papeleta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 3 de noviembre de 2003, terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 12 de noviembre de 2003 se presentó la demanda de despido ante el Decanato de los Juzgados de Castellón, demanda que tuvo entrada en el Juzgado de lo social número Uno de esta Ciudad el día 14 de noviembre de 2003.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La Sentencia de instancia es recurrida tanto por la representación letrada de la empresa demandada, como de la parte actora. Razones sistemáticas aconsejan resolver en primer término el recurso interpuesto por la empresa, toda vez que se estimación haría innecesario entrar en el examen del formalizado por la representación de don Juan Manuel .

2. El primer motivo del recurso empresarial está redactado al amparo de la letra b) del artículo 191 Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL- , y tiene por objeto modificar determinados hechos declarados probados por la Sentencia recurrida en los términos que seguidamente se examinan.

1º.- Se solicita que se adicione al hecho noveno el siguiente texto: "que dichas fechas no coinciden con los días 25 de junio, 3 , 22, 23 , 24, 29 y 31 de julio de 2003, 2, 9, 11 de septiembre de 2003. El actor no ha justificado los motivos por lo que faltó estos días". Esta petición no puede prosperar por lo que se razona a continuación. Ya desde este momento y ante la amplitud de la revisión fáctica solicitada por la empresa recurrente , se hace necesario recordar que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria que está basado en motivos tasados y que, en consecuencia, no admite una nueva valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio, como si de una segunda instancia se tratara. De modo que como se desprende de lo dispuesto en los artículo 191.b) y 194.3 LPL, sólo procederá la revisión de un hecho cuando el error denunciado se evidencie de forma clara y sin razonamientos o suposiciones, de la prueba pericial o documental obrante en autos , bien entendido que como señala la ST.S. 16-11-1998, "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente , contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados , de forma clara , directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Doctrina reiterada en la Sentencia de 11-12-2003 (recurso 63/2003), en la que se dicen que "solamente gozan de virtualidad revisoria aquellos documentos que por sí mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documentos probatorios".

Sentado cuanto acaba de señalarse, resulta que los documentos que obran a los folios 250 y 251 de las actuaciones son ineficaces a los efectos revisorios pretendidos , pues se trata de un listado elaborado por la propia parte que los presenta y que, por tanto, únicamente podría ser adverado a través de la prueba testifical o, en su caso, del interrogatorio de parte, y tales medios de prueba no puede ser objeto de revisión en esta instancia.

2º.- Esta última razón expuesta, nos conduce a rechazar la modificación que se pretende introducir en el hecho probado undécimo , pues como se ha explicado, la Sala no puede valorar, de nuevo, el resultado del interrogatorio de parte practicado en el acto del juicio. Por lo demás resulta innecesario detallar los cometidos generales que se pueden atribuir a un Jefe de administración.

3º.- La modificación que se propone para el hecho probado duodécimo resulta innecesaria, pues remitiéndose la propia Sentencia a la carta enviada por el perito mercantil a la empresa, se entiende incorporado su texto a los hechos probados sin necesidad de proceder a su transcripción. Lo mismo se puede decir respecto de la modificación que se interesa para el hecho décimo tercero , pues la propia Sentencia se remite al contenido de la carta redactada por la auditoría y el hecho recoge, en esencial, su contenido.

4º.- También se propone que se deje constancia en el hecho probado decimoquinto , que los documentos de cotización del último trimestre de 2002 no fueron pagados por don Juan Manuel, que era la única persona responsable de la presentación de los referidos documentos, tras haberlos retirado del despacho de la gestoría en plazo suficiente. A este respecto se debe señalar que la Sentencia ya recoge el contenido de la carta remitida por la gestoría, por lo que resulta innecesaria cualquier adición, máxime cuando la misma se fundamenta en el contenido de la prueba testifical practicada en el acto del juicio y sin que conste que el Sr. Juan Manuel fuera "la única persona responsable" de la presentación de los documentos de cotización referidos al último trimestre del 2002 , sobre todo si se considera que el actor permaneció de baja por incapacidad temporal desde el 19-12-2002 al 7-01-2003 y desde el 6-02-2003 al 16-06-2003.

5º.- Tampoco procede acceder a la petición de que se suprima el hecho probado decimoséptimo de la Sentencia y el párrafo primero del hecho vigesimoprimero, pues lo que en realidad pretende el recurrente es realizar una valoración distinta de una determinada prueba documental que el magistrado de instancia ya ha valorado. Es decir, no estamos ante unos documentos que evidencien de forma clara unos determinados hechos o circunstancias fácticas no apreciados por el Magistrado, sino ante una discrepancia valorativa en relación con un concreto medio probatorio. Y desde esta perspectiva se hace necesario recordar que , como se ha señalado de modo reiterado por la doctrina judicial, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por lo demás, el solo hecho de que se trata de fotocopias no invalida la existencia de la comunicación, sin que tampoco se indique por la recurrente , la trascendencia que pueda tener para la alteración del fallo de la Sentencia.

6º.- Por lo que respecta a la modificación que se interesa del hecho probado decimoctavo hay que decir lo siguiente. En primer lugar, que no consta ni se explica, la relevancia que para la Resolución del litigio pueda tener el hecho de que las comunicaciones entre actor y el gerente de la empresa se realizaran o no por correo electrónico. Y en segundo lugar, hay que señalar que el hecho mismo de que las notas de gastos fueran aportadas al acto del juicio por la empresa demandada, revela la circunstancia puesta de manifiesto por la Sentencia de que el demandante sí que notificaba tales notas a la empresa.

7º.- Tampoco procede acceder a la supresión de lo relatado en el hecho probado decimonoveno, en cuanto el mismo se basa en el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, que no puede ser objeto de revisión en este recurso.

8º.- Por último señalar en cuanto a la modificación que se interesa del hecho vigesimocuarto, que la circunstancia de que la denuncia presentada por el gerente de la empresa incluyese el hurto de "carpetas con documentos personales, no añade nade nuevo al debate toda vez que no consta la participación del actor en los hechos denunciados.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo del recurso , redactado al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL , está dividido en cuatro apartados. En el primero de ellos se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 54.1, 2.a, b y d y 55.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, pues al entender de la empresa recurrente, han quedado acreditados los incumplimientos imputados al trabajador como causa de su despido disciplinario.

2. Para la Resolución de la cuestión planteada, se debe recordar que la Sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido del trabajador en base a dos tipos de argumentos. Por un lado se razonó que las conductas imputadas en los motivos 9 a 15 de la carta de despido, no habían sido acreditadas por la empresa. Y, por otro lado , se entendió que el resto de las conductas, o tampoco habían sido objeto de prueba , o la responsabilidad de lo sucedido no se podía atribuir al actor. Tales argumentos son los que tratan de ser rebatidos en el escrito de recurso. Así se insiste por la empresa recurrente que ha quedado acreditada la responsabilidad del trabajador despedido en las conductas descritas en los hechos 1 a 4 y 6 de la carta de despido. En ellas se relatan lo que se podría considerar como defectos en el modo de llevar la contabilidad de la empresa, referidos esencialmente, al primer semestre del año 2003 y que se basan en unas notas elaboradas por la empresa "Servicios Castellonenses de Auditoría Financiera, S.L.", así como la falta de presentación de los documentos de cotización correspondientes al último trimestre del año 2002. Pues bien, lo primero que hay que señalar es que no estamos ante un informe de auditoría, sino ante lo que se califica como "breves notas sobre la situación detectada hasta la fecha". En segundo lugar, hay que reseñar igualmente, que algunas de las irregularidades descritas -en concreto las expresadas en los puntos 2 y 3 de la carta de despido- carecen de entidad para merecer la imposición de una sanción disciplinaria. Y en tercer lugar y a efectos de valorar la responsabilidad del actor en el resto de las conductas imputadas , no se puede desconocer que éste ha permanecido de baja por incapacidad temporal durante prolongados periodos coincidentes con los momentos en que se produjeron los desajustes apuntados por la empresa auditora. Así resulta que salvo el periodo comprendido entre los días 8 de enero y 6 de febrero de 2003, el actor permaneció de baja desde mediados de diciembre de 2002 hasta mediados de junio de 2003.Ello supone, como con acierto se razona en la Sentencia recurrida , que no se pueda afirmar la responsabilidad del actor, al menos en su totalidad y de forma exclusiva, en los hechos objeto de imputación, sobre todo si se considera que la mayoría de ellos vienen referidos al último trimestre del 2002 y al primer semestre del 2003. Conclusión que queda reforzada si se tiene en cuenta que según se relata en el hecho undécimo de la Sentencia, la empresa disponía de una asesoría externa fiscal y mercantil y tenía contratados los servicios de una gestoría laboral que se encargaba de tramitar las nóminas, de ingresar las cotizaciones y de realizar las contrataciones laborales; y que para cubrir el periodo de baja del actor, se contrató a una tercera persona que fue quien , según el informe de la auditoría, contabilizó las facturas de compras a proveedores al revés, confundiendo los apuntes del "debe" y del "Haber".

3. Por lo que respecta al punto 9 de la carta de despido, de ningún modo se declara probado que el demandante fuera el autor de la sustracción denunciada por el gerente de la empresa, por lo que este extremo no merece ninguna otra consideración.

4. En relación con el punto 12 de la carta de despido, ciertamente consta que el actor retuvo la cantidad de 901'20 euros para hacerse pago de una paga extraordinaria y de algunos gastos que había efectuado, pero como con acierto se razona en la Sentencia recurrida, tampoco esta conducta puede justificar la decisión empresarial de proceder al despido del trabajador, pues , de un lado no hubo ocultación de la misma, sino que fue el propio demandante quien comunicó por escrito su actuación a la empresa, lo que aleja cualquier sospecha de conducta fraudulenta; de otro, no consta que la cantidad retenida no fuera adeudada; y, finalmente, sí que se declara probado que no fue hasta días después cuando la empresa prohibió al demandante realizar actuaciones como la indicada, sin que, por otro lado, decidiera en ese momento -mes de julio de 2003- imponer sanción disciplinaria alguna para reprimir la acción del trabajador. Por lo que invocar esa actuación para fundar un despido producido tres meses después , revela lo desmesurado de la actuación empresarial.

5. Se apela también por la empresa al punto 14 de la carta de despido, en el que se imputa haber disfrutado de vacaciones sin autorización del empresario y sin comunicarlo de forma alguna al mismo. Sin embargo este último aserto no se corresponde con lo que se declara probado por la Resolución recurrida, pues en concreto se dice en el hecho decimoséptimo que en fecha 18 de julio de 2003 el actor comunicó a la empresa su intención de tomarse vacaciones de 2003 durante tres semanas a partir del 11 del mes de agosto. Por tanto, si tal comunicación existió y la empresa no manifestó su oposición a la misma, parece obvio que no puede sancionar al trabajador por haber obrado sin su autorización, pues la ausencia de una respuesta negativa a las intenciones expresadas por aquél, podía dar a entender el consentimiento tácito.

6. Finalmente se insiste en las faltas injustificadas al trabajo imputadas en el punto 15 de la carta de despido. Pero olvida la recurrente que al no haber prosperado la modificación del hecho probado noveno, no existe constancia en el relato fáctico de la Sentencia de que se produjeran tales faltas de asistencia y de su falta de justificación, por lo que no se puede concluir que la Sentencia haya infringido el artículo 54.2.a) ET. Por tanto , se debe desestimar este primer apartado del motivo segundo del recurso y con él también el apartado b), pues se parte en él de la consideración del despido como procedente. Por tanto, al no haber prosperado la declaración de procedencia del despido, se debe entrar en el examen de la acción rescisoria ejercitada por el trabajador al amparo del artículo 50 ET.

TERCERO.- 1. Así y bajo las letra c) se denuncia en el segundo motivo del recurso la infracción de los artículos 20, 4.2 e) ET. Lo que se sostiene en ellos es, en esencia, que no concurren los presupuestos para proceder a la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador. Sin embargo y a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la resolución recurrida, tampoco este aspecto del motivo puede prosperar. En efecto , basta una simple lectura del hecho probado vigésimo para llegar a tal conclusión. Así se dice en él, que "el legal representante de la empresa gritaba e insultaba al actor y le llamaba incompetente delante de los empleados , al igual que al resto del personal" y que "ordenó a una de las empleadas el seguimiento del actor, así como que no se recogieran los partes (se entiende que deben ser los de confirmación) ni se le pagaran los salarios". Pues bien, no cabe duda que tal comportamiento empresarial, unido al retraso en el abono de los salarios que también ha sido constatado , constituye un incumplimiento grave de las obligaciones que atañen al empresario, pues no se puede desconocer que el artículo 4.2.e) ET reconoce como Derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, el respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Y este Derecho se viola cuando el empresario adopta actitudes hostiles que alcanzan el insulto personal. De modo que así como el legislador configura como una causa de despido disciplinario, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, por el incumplimiento contractual que ello supone, por las mismas razones, también está legitimado el trabajador para demandar la extinción del contrato de trabajo, cuando es el empresario quien falta gravemente al respeto y consideración debida que merece el trabajador, en cuanto tal y como persona.

2. Por último , el recurso de la empresa contiene un apartado d) por el que se viene a pretender la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 50.2 y 56 ET, en lo referente a la cuantía de la indemnización a abonar al trabajador. Esta cuestión va a ser examinada en el fundamento jurídico siguiente, pues está íntimamente relacionada con la planteada en su recurso por la representación de la parte actora, si bien ya se puede adelantar que la pretensión defendida por la empresa no puede ser acogida , lo que nos conduce a la íntegra desestimación del recurso interpuesto por esta.

CUARTO.- 1. Desestimado, pues , el recurso presentado por la empresa, resta por analizar el interpuesto por la representación de la parte actora. Este recurso descansa sobre un motivo único redactado al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL y se denuncia la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 3.1.c) ET, en relación con determinados preceptos del Código Civil. Lo que se sostiene en él, es la validez de la cláusula contractual pactada entre ambas partes en el contrato de trabajo como cláusula adicional. Para la Resolución de esta cuestión, debemos recordar que en la citada cláusula se establecía lo siguiente, "se pacta el mantener el contrato durante 5 años, hasta el 21/10/07. En caso de incumplimiento por la empresa indemnizará al trabajador con el sueldo bruto diario que viniera percibiendo por el número de días que resten para completar este periodo. Si incumple el trabajador, indemnizará a la empresa en la misma cuantía. Esta cláusula puede ser anulada previo acuerdo de las partes en cualquier momento". La Sentencia de instancia, sin desconocer la validez de la cláusula pactada , entiende que la cuantía de la indemnización debe ser ponderada con base a que desde el ingreso del actor en la empresa ya había transcurrido un año y medio y sin que "resulte conforme a Derecho condenar a la empresa demandada al abono del resto hasta los cinco años de salario".

2. Realmente nos encontramos ante una cláusula contractual que recuerda a la prevista en el artículo 21.4 ET, pero con la particularidad de que en el presente caso no consta que el trabajador recibiera especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o para realizar un trabajo específico. Es decir, que no estamos ante el típico pacto de permanencia, que se configura por el legislador como el único supuesto en el que es admisible un pacto del que derive la obligación del trabajador de indemnizar al empresario por daños y perjuicios. Por tanto , desde esta perspectiva cabría concluir que el establecimiento de una cláusula contractual como la descrita en el marco de una relación común y ordinaria ajena a la recepción de cualquier especialización, se debe considerar contraria a Derecho por contravenir lo dispuesto en el artículo 21.4 ET en cuanto aparece desvinculada de una especialización profesional y excede en su duración de los dos años a que se refiere el mencionado precepto.

3. Ahora bien , siendo ello así, no se puede desconocer que la cláusula controvertida es de naturaleza sinalagmática en cuanto establece la misma obligación para ambas partes. Por tanto , si como se ha dicho, la obligación impuesta al trabajador es nula por contravenir normas de derecho necesario, la solución adoptada por la sentencia de instancia de ponderar el importe de la indemnización que la empresa debe abonar como consecuencia de ser la responsable del incumplimiento contractual que ha provocado la extinción de la relación laboral, se revela ajustada a Derecho, pues siendo la cantidad finalmente reconocida superior a la equivalente de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio , tal ponderación encuentra encaje legal en el artículo 1154 del Código Civil, que permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Por lo que procede desestimar tanto el recurso interpuesto por la representación de la empresa, como el presentado por el trabajador.

QUINTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de la empresa "CERÁMICA ANTIGA DE COVES, S.L." y del trabajador DON Juan Manuel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Castellón y su provincia, de fecha 1 de abril de 2004.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.