Sentencia Social Nº 3136/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4121/2007 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent. Núm. 4121/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4121/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3136/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4121/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-03-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en los autos núm. 887/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Sergio , asistido por el Letrado D. Encina García Checa, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA UNION DE MUTUAS, asistida por el Letrado D. Javier Peris Bover y la entidad FRANCISCO SIMO GARCÍA y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13-03-07 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada DON Sergio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS y la entidad FRANCISCO SIMÓ GARCIA absolviendo a tales demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra y contenidas en el suplico del escrito de demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Don Sergio con D.N.I. número NUM000, sufrió un accidente de trabajo el día 22 de noviembre de 2005 cuando prestaba sus servicios como conductor con la categoría de oficial de 2ª para la empresa FRANCISCO SIMÓ GARCÍA, cuya actividad económica es el acabado de edificios y obras , quien tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con UNIÓN DE MUTUAS, estando al corriente en el pago de cuotas. SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió una fractura de meseta tibial derecha, fractura de 7ª y 8ª costillas derechas, fractura pala iliaca derecha y fractura rama isquiopúbica derecha. Se intervino la fractura de meseta tibial derecha con fijación interna, emitiéndose parte de baja de fecha 22/11/2005. TERCERO.- Fueron realizadas curas sucesivas así como seguimiento por Traumatología de Unión de Mutuas con controles radiográficos sucesivos. Permaneció en Rehabilitación desde enero de 2006. Comenzó a cargar progresivamente a partir del 1 de marzo de 2006. Se evidenció una claudicación a la marcha, diagnosticándose una dismetría de miembros con acortamiento del Derecho, por lo que se remitió ortopedia donde se aplicó una plantilla de 2.3 cm. Que resolvió la afectación de la marcha. El alta médica se curso el día 1 de mayo de 2006 , por mejoría que le permitía la realización de su trabajo habitual, entregándose anexos para el informe de lesiones permanente no invalidantes. CUARTO.- Por resolución de fecha 7/08/2006, de acuerdo con el dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades, se declaró que Sergio padecía lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndosele el Derecho a percibir l indemnización correspondiente a los bares: 99 y 108. Se declaró como responsable del pago UNIÓN DE MUTUAS, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. Contra la citada Resolución, el día 26/09/2006, el Sr. Sergio presentó reclamación previa, solicitando que se le declarare en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual , con derecho a la correspondiente prestación económica, desestimándose la citada petición puesto que de acuerdo con los artículos 136,137 y 150 del Texto Refundido de la Seguridad Social , aprobado por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, las reducciones anatómicas o funcionales que padece Sergio, no llegan a constituir una incapacidad permanente, pero suponen una disminución o alteración de su integridad física, están causadas por un riesgo profesional y aparecen recogidas, como lesiones no invalidantes, en el baremo correspondiente, habiéndose percibido por ellas la cantidad de 1.460 ,00 euros. QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal es de 1.042,88 euros. SEXTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico derivada de accidente laboral: ANTECEDENTES. Accidente hace años por el que sufrió una fractura vertebral y una fractura de tibia y peroné izquierdos por la que fue intervenido quirúrgicamente y declarado como afecto de una Invalidez Permanente Total para su profesión de pintor , que ejercía en aquel momento. Nódulos varicosos en esófago. Accidente laboral el 22/11/2005 en el que sufrió una fractura de meseta tibial derecha, fractura de 7ª y 8ª costillas derechas, fractura pala iliaca derecha y fractura rama isquiopúbica derecha. Se intervino la fractura de meseta tibial derecha con fijación interna. AFECTACIÓN ACTUAL. Dismetría (acortamiento) de 2,5 cms. De miembro inferior Derecho. CONCLUSIONES. El paciente, teniendo en cuenta las secuelas que presenta, y los requerimientos físicos de la profesión de conductor, no causan una merma de rendimiento por encima del 33% o que pudieran impedir las tareas propias de su profesión. SÉPTIMO.- El actor en el ejercicio de sus funciones de CONDUCTOR, realiza las propias a la que la profesión se refiere".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada la Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a los fines siguientes: A) Se modifique la parte final (CONCLUSIONES) del ordinal sexto del que ofrece la siguiente redacción alternativa: "El paciente, teniendo en cuenta la secuela que presentaba, y los requerimientos físicos de la profesión de conductor-repartidor, causan una merma de rendimiento por encima del 33%". B) Se modifique el ordinal 7º proponiendo esta redacción: "El actor en el ejercicio de sus funciones de CONDUCTOR-REPARTIDOR, realiza las propias a la profesión que se refiere".

2. Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las siguientes razones: A) La primera porque en lo concerniente al porcentaje de merma de rendimiento incide en el mismo defecto que la Sentencia de instancia, al predeterminar el fallo, dado el concepto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual contenido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria. En lo concerniente a la profesión del actor , que la Sentencia define como "conductor" y el recurso como "conductor-repartidor", tampoco debe prosperar , porque de la documental en que se sustenta no se puede deducir sin necesidad de interpretaciones, que no son aptas para el fin propuesto (véase por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ), que la profesión del actor sea la propia de un "conductor-repartidor", máxime cuando la actividad de la empresa donde el actor presta servicios era la propia de la construcción, debiéndose acudir a la normativa correspondiente para determinar el contenido de la prestación del actor en relación con su categoría profesional, lo que en cualquier caso tendría que ver con el Derecho aplicable, siendo por ello extraño al relato fáctico la determinación de ese contenido. B) La segunda por las mismas razones indicadas en el epígrafe A) precedente, en lo concerniente a la profesión del actor.

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis , en relación con la profesión habitual del actor que define como la de "conductor-repartidor", que las dolencias que presenta suponen una merma en su rendimiento superior al 33%.

2. Respecto de la categoría profesional del actor , atendiendo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.1 del Convenio General de la Construcción (dada la actividad de la empresa donde prestaba servicios el actor, según se indica en el inalterado e incombatido ordinal 1º del relato histórico), a tenor de la cual "en tanto no se produzca la incorporación al presente convenio de la clasificación profesional prevista en el art. 32, se aplicará lo dispuesto sobre la materia en la derogada Ordenanza Laboral de la Construcción, de 28 de agosto de 1970 , y, especialmente, el art. 100 y el anexo II de la misma" es de ver que la categoría profesional de conductor se define como una de los Oficios Auxiliares dentro del Grupo 5º, sección 1ª, Anexo II de esa derogada norma sectorial , sin referencia alguna al "reparto", que por otra parte no se ha acreditado forme parte de la actividad desempeñada por el actor.

3. Del inalterado relato histórico de la Sentencia de instancia destacamos que el actor a consecuencia de accidente laboral sufrió fractura de meseta tibial derecha, fractura de 7ª y 8º costilla derecha, fractura pala ilíaca derecha y fractura rama isquiopública derecha, interviniéndose la fractura de meseta tibial derecha con fijación interna , presentando dismetría (acortamiento) de 2,5 cms. de miembro inferior derecho, remitiéndose a ortopedia donde se aplicó una plantilla que resolvió la afectación de la marcha.

4. Con los antecedentes indicados, entendemos con la sentencia de instancia que las dolencias residuales del actor no afectan sensiblemente a la realización de las tareas propias de su profesión habitual, pues la dismetría de miembro inferior Derecho se resolvió con ortopedia, no impidiendo ni dificultando sensiblemente las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductor. A mayor abundamiento, la afectación de la marcha ha quedado resuelta a través de ortopedia, con lo que tampoco entendemos se dificulte mucho la realización de algunas tareas que puedan considerarse auxiliares o complementarias de la principal de conductor por lo que no nos hallamos en el supuesto del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria que define la incapacidad permanente parcial pretendida , como "la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", precepto que deberemos seguir teniendo en cuenta de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social, al no haberse dictado las disposiciones reglamentarias a que se remite el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la Sentencia de instancia, previa desestimación del recurso. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Sergio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 17 de los de Valencia el día 13 de marzo de 2007 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la aludida Sentencia. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.