Sentencia SOCIAL Nº 3136/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2776/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2776/2018-B Sent. Núm. 3136/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª . EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 12 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3136/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Agencia Pública de Puertos de Andalucía contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, autos nº 1032/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Frida contra Administración Concursal Andw3ell-Priecewaterhouse Coopers Tax & Legal Services S.L, Consorcio de Servicios S.A., Clece S.A, Agencia Pública de Puertos de Andalucía e Ilunión Outsourcing S.A.U, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Dña. Frida, con DNI núm. NUM000, ha estado de alta en la Seguridad Social para la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA en los siguientes períodos:

- Del 28.12.2002 al 29.12.2002, por contrato de trabajo de duración determinada, por interinidad, a tiempo parcial

- Del 04.01.2003 al 05.01.2003, por contrato de trabajo de duración determinada, por interinidad, a tiempo parcial

- Del 01.03.2003 al 02.03.2003, por contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial

- Del 08.03.2003 al 09.03.2003, por contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial

- Del 15.03.2003 al 16.03.2003, por contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial

- Del 29.03.2003 al 30.03.2003, por contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial

- Del 05.04.2003 al 06.04.2003, por contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial

- Del 12.04.2003 al 13.04.2003, por contrato de trabajo de duracióndeterminada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial

- Del 19.04.2003 al 20.04.2003, por contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial

- Del 27.06.2005 al 31.10.2005, por contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo

- Del 22.07.2006 al 01.09.2006, por contrato de duración determinada, por interinidad, a tiempo completo

- Del 05.09.2006 al 30.09.2006, por contrato de duración determinada, por interinidad, a tiempo completo

- Del 07.08.2007 al 31.08.2007, por contrato de duración determinada, por interinidad, a tiempo completo

Durante los períodos en que estuvo de alta para la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA prestó servicios bajo las órdenes y dependencia de dicha Agencia Pública, en el centro de trabajo sito en el Puerto Pesquero y Deportivo de Barbate, concretamente en el Centro de Control, realizando servicios de auxiliar administrativo.

II.- La trabajadora también estuvo de alta en la Seguridad Social para la empresa CLECE, S.A. entre el 13.10.2004 y el 26.06.2005 por contrato de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, entre el 01.11.2005 y el 04.09.2006 por contrato de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, y entre el 01.10.2006 y el 31.08.2008 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado. Durante la duración de tales contratos prestó servicios como auxiliar administrativo en el Centro de Control de la oficina de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía sita en el Puerto Pesquero y Deportivo de Barbate, por la adjudicación de tales servicios por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía a la empresa CLECE, S.A. en virtud de contratos administrativos de adjudicación de servicios de atención al centro de control en instalaciones portuarias de gestión directa de EPPA de fechas 29.06.2004, 03.07.2006, y 11 de julio de 2008.

III.- La trabajadora también estuvo de alta en la Seguridad Social para la empresa ILUNION OUTSOURCING, S.A.U. entre el 01.09.2008 y el 31.10.2015, por contrato de duración determinada, por interinidad, a tiempo completo, prestando servicios de auxiliar en el Centro de Control de la oficina de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía sita en el Puerto Pesquero y Deportivo de Barbate, por la adjudicación de tales servicios por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía a la empresa ILUNION OUTSOURCING, S.A.U. en virtud de contratos administrativos de fechas 05.09.2008, 01.09.2010, 01.03.2011, 31.10.2011, 30.10.2013, 31.10.2014, 28.04.2015 y 25.05.2015, de prestación de servicios de atención al centro de control en las instalaciones portuarias de gestión directa.

IV.- La trabajadora estuvo de alta en la Seguridad Social para CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. desde el 01.11.2015, en virtud de contrato de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, desarrollando servicios de auxiliar en el Centro de Control de la oficina de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía sita en el Puerto Pesquero y Deportivo de Barbate, en virtud del contrato administrativo de adjudicación de servicios de 30 de octubre de 2015, suscrito entre Agencia Pública de Puertos de Andalucía y CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., por el que la empresa contratista se comprometía a la ejecución de servicio denominado 'PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ATENCIÓN DEL CENTRO DE CONTROL EN INSTALACIONES PORTUARIAS DE GESTIÓN DIRECTA DE LA AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA', con una duración de dos años, a partir del 1 de noviembre de 2015, disponiéndose en dicho contrato que el objeto del mismo es la prestación de los servicios de atención del Centro de Control en las instalaciones portuarias de gestión directa de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, describiéndose las funciones a desempeñar por el personal de la empresa contratista, de acuerdo con las necesidades previstas en cada instalación portuaria: atención telefónica, atención a la emisora de banda marina, información y atención usuarios, información acerca de tasas y servicios, recepción y envío de paquetería y correos, atención y gestión sistema de control de acceso, realización de labores auxiliares de administración (archivo, mailings, emisión de recibos, depósitos, etc...), apoyo al personal de administración del puerto, colaboración en la cumplimentación de encuestas (entregas y recepción de las mismas), incluso remisión y recepción de encuesta por medios electrónicos, realizando en algunos puertos gestiones extra oficina (asistencia a bancos, correos, localización de usuarios o trabajadores en puerto, etc), control y cobros en rampas o gasolineras o en aparcamientos, incluso zonas de estacionamiento regulado, colaboración en la elaboración de conduces (entrega, observación y recepción de los documentos), comprobar la acreditación/autorización/permiso/abono dispuesto por los usuarios que pretendan acceder a zona acotada, facilitar el acceso a los usuarios (previamente autorizados, acreditados/abonados) en los supuestos en los que los servicios estén sujetos a horario o requisitos, colaboración en intervenciones y actividades ante emergencias o situaciones anormales de la explotación portuaria y participar en el desarrollo de medidas preventivas.

También se indicaba en el contrato que los horarios de prestación del servicio se fijarán dentro del período comprendido entre las 7.00 y las 22.00 horas, comprendiendo el número de horas previsto en cada caso en el anexo (para Barbate, de 16 de junio a 15 de septiembre: 70 horas semanales; y de 16 de septiembre a 15 de junio: 56 horas semanales), y que la jornada podrá ser continuada o partida, pudiendo variar la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, al alza o a la baja, la distribución y el número de horas diarias de los servicios en función de la demanda que se produzca en cada provincia, sin variación del volumen de horas de prestación del servicio.Se preveía en el contrato también que el Jefe de Equipo es la persona integrada en la empresa contratista, con el nivel adecuado al efecto, que se encarga de la interlocución con el Jefe de Zona Portuaria de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía para la planificación y organización del trabajo. Se prevé también formación a cargo de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (las relativas a radio y predicción meteorólogicas y planes de emergencia) y el resto a cargo de la empresa contratista.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares para la adjudicación de los servicios que se adjudicaron a CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., esto es, realizar tareas de información a usuarios y de atención y control en los puertos de gestión directa, se dispone (cláusula 24) que 'el personal adscrito a la prestación objeto del contrato, dependerá exclusivamente del contratista, el cual tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su calidad de empresario respecto del mismo. El contratista está obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de Seguridad y Salud laboral, así como, al estricto cumplimiento de la normativa vigente en materia preventiva, según lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (modificada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre) y normativa complementaria, por lo que vendrá obligado a disponer las medidas exigidas por tales disposiciones, siendo a su cargo el gasto que ello origine'.

En el cuadro resumen de dicho pliego se dispone que el sistema de determinación del precio es el de unidades de tiempo.

Con fecha 01.11.2015 el CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. y Dña. Frida suscribieron Anexo al contrato de trabajo, por el que se indicaba que a partir de 01.11.2015 la trabajadora pasaba a quedar subrogada en la plantilla de la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. en los términos del art. 44 E.T., manteniendo su categoría profesional (que se indicaba que era la de Oficial de Marinería) y antigüedad de 13.10.2014, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

V.- El objeto social de la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. era entre otros, la prestación de servicios a empresas públicas y privadas, fundaciones, organismos públicos, municipales, autonómicos, de ámbito nacional, ayuntamientos, conserjerías, ministerios, en aquellas áreas posibles de externalización y que se produzcan mediante adjudicaciones directas o concursos públicos o restringidos, así como servicios de asistencia aeroportuaria.

VI.- Por Auto de 22.12.2016 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, en Autos de concurso abreviado 859/2016, se declaró en concurso a la entidad CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., con carácter voluntario, nombrándose administrador concursal a LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES, S.L.

Por Auto de ese mismo Juzgado de fecha 24 de abril de 2017 se aprobó plan de liquidación.

En la solicitud de concurso se ponía en conocimiento que se había iniciado expediente de regulación de empleo que afectaba a la totalidad de la plantilla. El período de consultas finalizó sin acuerdo, dictándose finalmente Auto de ese mismo Juzgado de fecha 27.07.2017, dictado en Pieza de incidente concursal, expediente laboral núm. NUM001, por el que se acordó extinguir por causas económicas la relación laboral de la empresa concursada CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. con los trabajadores relacionados, incluyéndose entre ellos a Dña. Frida, indicándose una categoría profesional de oficial de marinería y puertos y una indemnización para la misma de 20.676,23 euros.

VII.- En fecha 25 de octubre de 2017 la administración concursal de CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. notificó a la trabajadora Dña. Frida escrito firmado en nombre y representación de la administración concursal, con el siguiente contenido:

' Que, en cumplimiento del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, de fecha 27 de julio de 2017 , donde se acuerda la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., en los términos contenidos que constan en el mencionado auto,se procede a darle a usted de baja no voluntaria en la Seguridad Social, con fecha 10 de noviembre de 2017, respetando los 15 días de preaviso desde la notificación de la presente, finalizando igualmente la relación laboral vinculada con la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., en fecha 10 de noviembre de 2017. La extinción le da el derecho a una indemnización de 14.793,46 euros netos.

Esta cantidad se corresponde con la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Adicionalmente se le pondrá a disposición la liquidación final que le corresponda.

No obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y teniendo en consideración la especial situación en la que se encuentra la compañía, la situación de insolvencia económica de la Compañía impide el pago en efectivo de las cantidades anteriormente referenciadas en este momento'.

El. 01.11.2017 la trabajadora cesó de manera efectiva en la prestación de servicios al serle ordenado que dejara de prestar servicios en el Puerto por la finalización de la contrata suscrita con CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A.

CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. abonó al trabajador nómina correspondiente a los diez primeros días de noviembre de 2017, incluyéndose en la misma 14.886,58 euros en concepto de indemnización, cuya orden de transferencia bancaria fue realizada el 05.12.2017.

VIII.- Tras la cesación por parte de CONSORCIO DE SERVICIOS S.A. en la prestación del servicio adjudicado por la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA por extinción del contrato de adjudicación de servicios en fecha 30 de octubre de 2017, los servicios propios de auxiliar administrativo en Centro de Control en oficina de Puerto Pesquero y Deportivo de Barbate pasaron a ser realizados por personal empleado de AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA.

IX.- Las funciones que realizó Dña. Frida en la oficina de AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCIA sita en Puerto Pesquero y Deportivo de Barbate, durante todo el tiempo que estuvo destinada en dicha oficina, ya contratada directamente por la propia Agencia Pública, ya contratada por las tres empresas a las que sucesivamente les fue siendo adjudicada la gestión de servicios en Puertos, fueron siempre las mismas: la atención telefónica, la recepción de usuarios que llegaban, la información a usuarios sobre tarifas, la recepción del correo dirigido a la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, así como preparara el correo de salida, la entrega de encuestas de satisfacción a los usuarios, funciones de archivo, y en general tareas de colaboración con el departamento de administración allí radicado.

El puesto de trabajo de Dña. Frida durante todo el tiempo que prestó servicios en a oficina de control del Puerto de Barbate, se ubicaba en el mostrador de recepción, a la entrada de la oficina, siendo dos las empleadas que como auxiliar administrativo desarrollaban ese trabajo, si bien tales trabajadores tenían turnos alternos, de modo que en cada momento sólo una de ellas se encontraba en ese puesto de trabajo. Justo detrás de la recepción, situada en la planta baja, se encontraban las dependencias propias de la administración, ocupadas por personal contratado directamente por la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, estando separados ambos espacios por una separación de madera, colocada hace unos años, momento hasta el que ambos espacios (recepción y administración) ocupaban un mismo espacio sin separación física. Actualmente hay una puerta abierta que une ambos espacios, manteniéndose la puerta abierta.

X.- La empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. entregó a la trabajadora uniforme con logotipo del contratista, que era quien facilitó también a la trabajadora una linterna. El personal de administración contratado directamente por la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA no utilizaba uniforme. La taquilla utilizada por Dña. Frida era facilitada por CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A.

Dña. Frida disponía de acceso al correo electrónico barbate@puertosdeandalucia.es , al que cualquier usuario podía mandar queja o pedir cita, dirección de correo facilitada por AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA. La trabajadora en cambio no disponía de correo corporativo personal de la Agencia Pública, a diferencia del resto de empleados contratados por la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA.

El ordenador, la mesa, la silla, la fotocopiadora, el sistema de cámaras de televisión, la agenda, el teléfono, el fax, los archivos, la caja para guardar dinero, la emisora para contactar con las embarcaciones, y los sellos, todos ellos utilizados por Dña. Frida para el desarrollo de su trabajo en la oficina del Puerto de Barbate, fueron facilitados por la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA.

Todas las mañanas se sacaba parte meteorológico que se colocaba en tablón de anuncios de la oficina, y si algún usuario preguntaba por la climatología, se le informaba con base en ese parte.

El correo (físico) que llegaba a la oficina, tras ser recepcionado por Dña. Frida, lo registraba como entrada en aplicación informática de la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA. El correo enviado por la AGENCIA también lo registraba como salida en dicha aplicación informática, procediendo a continuación a colocar al correo la pegatina correspondiente. Durante una vacante por reducción de jornada de empleada del puerto de Conil, el correo físico del puerto de Conil era preparado por Dña. Frida, en la oficina de Barbate, llevándolo una vez preparado (con la pegatina colocada) D. Alfonso al Puerto de Conil para que saliese desde allí. La gestión de servicios del puerto de Conil no había sido adjudicado ni a CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. ni a ILUNION OUTSOURCING S.A.U.

Dña. Frida firmaba diariamente los partes de trabajo en modelo facilitado por el propio CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., quedándose una copia D. Alfonso, Jefe de Zona portuaria de Cádiz Levante, responsable del Puerto de Barbate.

Las dos empleadas de recepción, siendo una de ellas Dña. Frida, tenían su propio horario, independiente del de personal de administración, aunque coincidían unos y otros. El personal de administración, contratado por AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, no trabajaba los sábados por la tarde y domingos en invierno, por lo que si llegaba en esos momentos un usuario que solicitaba hacer uso de los servicios del puerto, era la persona que se encontraba en recepción (Dña. Frida en el turno que le correspondiese), quien lo atendía, le cobraba el servicio y le daba las explicaciones, emitiendo un recibo, que se facilitaba a la administración para que la facturación fuese realizada por personal de administración tan pronto como estuviese dicho personal en la oficina.

Dña. Frida no hacía facturación, sólo el personal de administración.

D. Argimiro, coordinador de la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. mantenía reuniones mensuales con D. Alfonso, Jefe de Zona Portuaria Cádiz Levante, extendiéndose actas con el resultado de cada reunión, en las que se indicaba que se recibían instrucciones del jefe de puerto para que la empresa transmita la información a los auxiliares del centro de control

Alfonso daba indicaciones a Dña. Frida.

Dña. Frida ayudaba al personal de administración a las notificaciones, para lo cual tenía que entrar en la aplicación ANTIA, si bien para acceder a dicha aplicación tenía que usar la clave de acceso de algún trabajador de administración, ello con el conocimiento del Jefe de Zona.

El personal de administración se organizaba entre sí para cuadrar las vacaciones, sin contar con el personal de recepción. En los últimos años Dña. Frida no dispuso de calendario de vacaciones propiamente dicho, descansando únicamente los días de libranza que por razón de los turnos de trabajo le correspondían.

El personal de la Agencia tenía que fichar al entrar, a diferencia de lo que ocurría con el personal de recepción contratado por el CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A.

El personal de recepción ha asistido a algún curso junto con el personal de administración, impartido por la Agencia Pública. La trabajadora también ha recibido formación impartida por el Centro de Formación del grupo al que pertenecía CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A.

XI.- Entre el 13.05.2003 y el 13.09.2003 la trabajadora estuvo de alta en la Seguridad Social para MELIA HOTELS INTERNACIONAL, S.A., percibiendo subsidio de desempleo entre 14.09.2003 y 22.02.2004, siendo dada de alta en la Seguridad Social para la empresa VIAJES MARSANS, S.A. entre el 23.02.2004 y 22.08.2004, percibiendo subsidio de desempleo entre 07.09.2004 y 12.10.2004.

XII.- En fecha 28.11.2017, por Dña. Frida se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC por despido con cesión ilegal de mano de obra, frente a AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, CLECE, S.A., ILUNION OUTSOURCING, S.A.U., CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., y la Administración Concursal de esta última empresa, teniendo lugar en fecha 19.12.2017 el acto de conciliación, siendo celebrado sin avenencia respecto de ILUNION OUTSOURCING, S.A.U. e intentado sin efecto respecto de CLECE, S.A., CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. y Administración Concursal de ésta.

XIII.- El CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A. dispone de su propio Convenio Colectivo de empresa, publicado en BOE de 23.11.2005.

XIV.- El salario diario de la trabajadora a efectos de despido es el de 53,40 euros.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que fue impugnado por la demandante Dª Frida.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia objeto del presente recurso de suplicación, del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz, de fecha 13 de abril de 2018, declaró la improcedencia del despido por causas económicas llevado a cabo por la administración concursal de la empresa Consorcio de Seguros, S.A., última adjudicataria del servicio de atención del centro de control del Puerto de Barbate, en cumplimiento del auto de fecha 27 de julio de 2017, mediante el cual el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid acordó la extinción de los contratos de trabajo de su personal, incluida la actora.

El órgano de instancia entendió que la jurisdicción social tenía competencia para conocer del asunto habida cuenta de que la trabajadora no sólo dirige su acción contra la concursada sino también frente a la entidad principal, la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, a la que consideraba su verdadero empleador.

Sentado lo anterior, el juzgador apreció la existencia de una situación de cesión de mano de obra no permitida, a favor del citado Organismo, al que condenó solidariamente con el empresario formal a responder de las consecuencias derivadas de la calificación del despido operado.

II.-Disconforme con esa forma de decidir la controversia la entidad comitente se alza ante esta Sala invocando dos motivos de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el inicial sostiene que al entrar a conocer de la acción de despido respecto de una relación extinguida mediante resolución judicial firme dictada en el marco de un ERE concursal, a la que la trabajadora demandante se aquietó percibiendo la indemnización fijada, la sentencia impugnada infringió las normas en materia de competencia que cita, así como las relativas a la institución de la cosa juzgada. En el motivo restante, aducido a título subsidiario, señala como vulnerado el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta por no concurrir, a su juicio, los presupuestos del suministro prohibido.

SEGUNDO.- I.-La cuestión competencial planteada en el primer motivo de recurso debe ser resuelta en sentido negativo para la jurisdicción social en armonía con el criterio fijado por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en relación a demandas interpuestas por trabajadores que vieron extinguidos sus contratos en virtud de un ERE concursal y posteriormente accionaron por despido ante los Juzgados de lo Social frente a su empleadora y otras mercantiles sosteniendo que conformaban un grupo de empresas a efectos laborales y reclamando la indemnización correspondiente al despido improcedente.

Con arreglo a esa doctrina, sentada en la sentencia de 8 de marzo de 2018 (Rec. 1352/16), la discrepancia con la decisión extintiva adoptada por el juez del concurso fundada en la existencia de un conglomerado de esa naturaleza debe ser suscitada por las vía del incidente concursal laboral como dispone el art. 64.8 de la Ley Concursal. Igual pauta aplicó el Alto Tribunal en su sentencia de 21 de junio de 2017 (Rec. 18/17) a la acción colectiva de impugnación del despido colectivo basada en la existencia de un grupo patológico, afirmando que el cauce adecuado para la impugnación de la decisión adoptada por el juez del concurso era el del recurso de suplicación contra el auto extintivo.

Se dice en dicha resolución, y es importante resaltar, que la competencia exclusiva y excluyente que el art. 8.2 de la Ley Concursal atribuye al juez mercantil para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción colectiva de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado 'no puede quedar desvirtuada por las características de la impugnación ulterior de la decisión acordada con amparo en el Auto del Juez mercantil'.

En definitiva, el hecho de que los trabajadores afectados, o sus representantes, consideren que la concursada formaba parte de un grupo de empresas a efectos laborales y que tal circunstancia era susceptible de alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asentó la medida extintiva tomada por el juez del concurso no puede servir para alterar la regla competencial reseñada y llevar a la jurisdicción social a enjuiciar la validez del cese.

II.-Los razonamientos precedentes resultan trasladables al supuesto en que el afectado por el ERE concursal entienda que la concursada no ejercía las funciones inherentes a su condición de empresario e incurría en cesión ilegal de mano de obra a favor de otra empresa.

De considerarlo así, el juez del concurso está facultado para determinar con carácter prejudicial, ex art. 9.1 de la Ley Concursal, qué sujeto ocupaba en realidad la posición de empleador del trabajador en términos que no difieren de los que se hacen presentes cuando se le dirige la petición de que constante la existencia de un grupo de empresas desde la perspectiva del Derecho Laboral.

Las anteriores consideraciones resultan predicables tanto respecto de la acción impugnatoria individual como de la colectiva. En relación a esta última resulta aplicable la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2015 (Rec. 179/14) en el ámbito extraconcursal, pues lo que fuera de ese marco es posible plantear en el seno del proceso de impugnación del despido colectivo lo es también en el ERE tramitado en el citado contexto, sin que ello implique una acumulación de una acción autónoma diferente, para cuyo enjuiciamiento el juez mercantil carecería objetivamente de competencia incluso con carácter prejudicial, al tratarse de un presupuesto básico para resolver la acción social de la que conoce, pues de apreciar la cesión debería rechazar la solicitud formulada por quien carece de la condición con la que la formula.

No es óbice a la traslación de ese criterio la distinta función que desempeñan los órganos del orden social -control 'a posteriori' de la decisión adoptada directamente por el empresario- y civil- autorización 'ex ante' de la medida-, siendo lo relevante que la pretensión deducida no supone el ejercicio de una acción diferenciada sino el planteamiento de una cuestión prejudicial.

Por otra parte, interesa subrayar que la competencia prejudicial del juez del concurso se reduce a verificar la existencia o no de la práctica prohibida a los meros efectos de autorizar la propuesta extintiva, no pudiendo declarar en la parte dispositiva del auto que existe una cesión de mano de obra ni establecer responsabilidad alguna de la cesionaria, siendo la jurisdicción social la competente para conocer de las ulteriores acciones ejercitadas por los trabajadores de la concursada, cuya relación seguiría en vigor, frente a su empleadora y la cesionaria en defensa de sus intereses, procedimientos en los que la conclusión alcanzada por el juez del concurso sobre la cesión no desplegaría efectos de cosa juzgada a tenor de lo previsto en el art. 9.2 de la Ley Concursal.

III.-La aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos al presente caso fuerza a concluir que los razonamientos empleados por la sentencia de instancia para justificar la competencia del orden social vulneran lo dispuesto en los arts. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8 y 64.8 de la Ley Concursal y 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues la acción individual que se ejercita en la demanda es la de impugnación del cese acordado por la administración concursal de Consorcio de Seguros S.A., con efectos de 10 de noviembre de 2017, cuyo conocimiento le corresponde al juez mercantil a través del incidente concursal laboral.

Competencia de la que no puede ser desposeído por el hecho de que el motivo esgrimido por el trabajador para privar de eficacia jurídica a la extinción de la relación laboral acordada por el juez del concurso y defender que la misma debe proseguir con la empresa codemandada radique en que su verdadero empleador no era la concursada sino esta última.

El afectado debió suscitar esa cuestión en el incidente concursal laboral, sin que su falta de planteamiento le faculte para acudir a la jurisdicción social con el argumento de que no impugna la medida acordada por el Juzgado de lo Mercantil y que lo que pretende es la declaración judicial de que el despido individual merece la calificación de improcedente por ser el verdadero empleador la empresa contratante que debió hacerse cargo de la relación al revertirle el servicio externalizado, olvidando así que una vez extinguido definitivamente el vínculo por mor del auto firme dictado en el procedimiento concursal su restablecimiento con otra empresa ya no era posible.

TERCERO.- I.-Corolario de lo dicho es que, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal en la fase de instancia, haya de acogerse la pretensión principal deducida en el recurso lo que impide pronunciarse sobre la articulada con carácter subsidiario.

II.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no ha lugar a la imposición de las costas del recurso a la demandada dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz de 13 de abril de 2018, recaída en los autos 1032/17, que queda anulada y sin efecto. En su lugar, declaramos la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la acción de despido interpuesta por Dª . Frida frente a la ahora recurrente, la empresa Consorcio de Servicios, S.A., y otros, cuyo enjuiciamiento corresponde al Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid a través del incidente concursal laboral, absteniéndonos de entrar en el fondo del asunto que queda imprejuzgado.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.