Sentencia Social Nº 3137/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 478/15 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
ILTMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla, a diez de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo.
e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3137 /15
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado stt. del Abogado del Estado en representación
del Ministerio de Defensa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz;
ha sido Ponente la ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Magistrada de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 95/12 se presentó demanda por Don Melchor , sobre Seguridad Social , contra el Ministerio de Defensa , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 23/09/14 por el Juzgado de referencia, en que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Melchor , nacido el NUM000 -68, ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de MINISTERIO DE DEFENSA, conforme a las siguientes características: .- desde el 2-7-91; .- como técnico de actividades técnicas de mantenimiento y oficios, especialidad jardinería; .- en el centro de trabajo 'El Castillito', San Fernando, Cádiz; .- siendo de aplicación el Convenio Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado.



SEGUNDO.- Tras incapacidad temporal iniciada tras la baja médica de 3-5-10, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial, Melchor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual con la consiguiente cobertura económica y efectos desde el día 21-10-10, resolución que iba precedida del dictamen- propuesta elaborado por el EVI de 15-10-10 en el que se expresaba como cuadro clínico residual DISCARTROSIS MÁS EVIDENTE EN L5-S1, EXTRUSIÓN POSTEROCENTRAL L3-L4, LEVE PROTUSIÓN L4-L5 Y L5-S1, LUMBOCIÁTICA CRÓNICA; y como limitaciones, PATOLOGÍA OSTEOARTICULAR GRADO 2.



TERCERO.- En fecha de 9-11-10 Melchor presentó solicitud al Ministerio de Defensa, a la que acompañaba copias de la resolución del INSS y del dictamen propuesta del EVI. En dicho escrito solicitaba que dado que conforme al artículo 63 del II Convenio Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado se le había notificado en fecha de 5-11-10 la resolución sobre la IPT por el INSS, se le cambiase el puesto de trabajo a otro más adecuado y compatible con su enfermedad, como novación del contrato, solicitud a la que siguió la siguiente tramitación: .- escrito de 23-11-10 de la Jefa de Área de la Subdirección General de Personal Civil recabando informe al Servicio de Prevención y Salud Laboral; .- respuesta del Ministerio de Defensa de 21-1-11 por la que se le requiere para que aporte informe médico actualizado sobre las secuelas de la enfermedad o limitaciones funcionales para su valoración por el servicio de prevención y salud laboral; .- escrito de Melchor de 4-2-11 aportando informe médico de 18-8-10 descriptivo de sus patologías y limitaciones, describiéndose estas en los siguientes términos: 'Desde mi punto de vista este paciente no puede realizar ningún trabajo de esfuerzo, inclinarse adelante, coger pesos con los brazos, permanecer de pie mucho tiempo, etc.'; .- relación de puestos de trabajo de 1-4-11, donde figura vacante el del código 4862415, para categoría ayudante de gestión y servicios comunes, al que corresponden como complementos de puesto de trabajo: C.

singular de 424,92 euros y C. horario de 1.191,84 euros; .- escrito de 11-3-11 por el que internamente se solicita vía fax por la Subdirección General de Personal Civil informe de la Jefatura de Personal de la Armada; .- en fecha de 7-3-11 por médico del Ministerio de Defensa se informa que tras la revisión documental de los informes médicos practicados se considera a Melchor 'apto con limitaciones', pudiendo realizar las tareas de Ordenanza o Recepción con las limitaciones descritas consistentes en 'debe evitar la realización de las tareas que supongan esfuerzos físicos medianos- intensos, manejo manual de cargas superiores a 7 kg, movimientos de inclinación de tronco hacia delante de forma repetitiva y bipedestación prolongada; .- resolución de 8-9-11 por la que, a la vista del informe del servicio de prevención se aprueba asignar a Melchor un puesto de ayudante de gestión y servicios comunes (funciones de ordenanza) en el CDSCA de Oficiales de San Fernando (código NUM001 ), debiendo tomar posesión en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución; .- notificación al interesado en fecha de 23-9-11; .- toma de posesión y alta el 26-9-11.

Eran cantidades salariales mensuales fijadas por el convenio para los ayudantes de gestión y servicios comunes: *.- en el segundo semestre de 2.010: .- salario base: 978,43 euros; .- de las dos pagas extras anuales, la paga extra de diciembre era de: 978,43 euros; .- trienio de antigüedad: 25,50 euros; *.- en 2.011: .- salario base: 13.698,02 euros anuales / 14 pagas = 978,43 euros; .- de las dos pagas extras anuales, la paga extra de diciembre era de: 978,43 euros; .- trienio de antigüedad: 357 euros anuales / 14 pagas anuales = 25,50 euros.



CUARTO.- En fecha de 18-11-11 por Melchor se presentó reclamación previa frente al Ministerio de Defensa reclamando como daños y perjuicios las retribuciones que debió percibir desde el 9-11-10 hasta el 18-9-11 y que cuantificaba en 14.509,67 euros, la cual fue desestimada por resolución de 18-1-12.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimo parcial la demanda de la parte actora, que reclamaba como indemnización la cantidad de 14.582,87 ?, por lo que dicha parte consideraba perjuicios causados por haber sido recolocado tardíamente en puesto de trabajo adecuado, cuando fue reconocido en I. Permanente Total, una vez que fue solicitado en plazo dicha recolocación, se alza en Suplicación la representación de la demandada por el tramite procesal del aparatado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 63 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración del Estado , para defender que no corresponde al trabajador la indemnización que le reconoce la sentencia de instancia, porque las previsiones que contiene dicho articulo exigen una serie de tramites que la administración ha llevado a cabo sin demora, hasta recolocar al actor en puesto compatible con su estado de salud.

El artículo 63 del Convenio Colectivo invocado, dice lo siguiente en lo que aquí interesa: 'En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador, siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional del trabajador, dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores.' Esta norma, en la literalidad que tenia en el I Convenio Colectivo, que correspondía al artículo 65 , que era abierta y de la siguiente literalidad: En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores, ha sido interpretada por esta Sala, entre otras en la Sentencia núm. 889/2010 de 16 marzo , en el sentido de que reconocía un derecho al trabajador y una correlativa obligación del Ministerio de Defensa de proporcionarle un puesto de trabajo adecuado a sus aptitudes físicas, que determina una prolongación de la relación laboral y la novación del contrato de trabajo cuando se le adjudique el nuevo puesto de trabajo. Sin embargo la meritada sentencia decía también que: '...aquel derecho no era un derecho absoluto, sino que este derecho no es absoluto e incondicionado sino que presenta una limitación en el propio precepto que consiste en el respeto a las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que regula la 'protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos' y que establece que: 'Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicos de los respectivos puestos de trabajo.', deber de protección de la salud del trabajador que se deriva igualmente del artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores que contempla el derecho a la integridad física, limitación contenida en la normativa de prevención de riesgos laborales que también se reconoce en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.008 , en la que se declara que 'el artículo 65 hace referencia, en exclusiva, a la situación del trabajador que es declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que conlleva la imposibilidad de seguir en el mismo puesto de trabajo, estableciendo la posibilidad, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de proceder al cambio del puesto de trabajo por otro más adecuado a su situación, en cuyo caso, se mantendrán las retribuciones básicas en cómputo anual del antiguo puesto de trabajo.'.

La interpretación de ambas normas permiten deducir que la efectividad del derecho del trabajador a su reubicación en otro puesto de trabajo, exige la existencia de una vacante adecuada a su capacidad física, sin que la Administración esté obligada a crear puestos de trabajo para trabajadores en situación de incapacidad permanente total, por ello, mientras no se localice la vacante el contrato de trabajo debe considerarse suspendido al encontrarse el trabajador en situación de incapacidad para desempeñarlo, suspensión que perdura hasta que se le adjudique la plaza momento en el que se produce la novación contractual, suspensión que exime al Ministerio de Defensa de la obligación de remunerar la prestación de servicio, pues la única garantía que contempla el artículo 65 del Convenio Único es el 'mantenimiento en cómputo anual de las retribuciones básicas' que percibía en el anterior puesto de trabajo, por lo que no podemos considerar que la demora en la reubicación genere el derecho a una indemnización.

La misma interpretación, ha de darse a la norma actualmente vigente que no contiene un mandato automático de abonar las retribuciones que correspondan a un puesto de trabajo compatible con el estado del trabajador que ha sido reconocido en I. Permanente Total en tanto no se procede a su efectiva recolocación, sino a recolocarle en puesto de trabajo compatible con su estado, siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional del trabajador, lo que no tiene por que acontecer en el mismo momento que el afectado solicita la recolocación y en todo caso, condicionada la administración también porque se respeten las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , debe de efectuar las actuaciones correspondientes tendentes a que dichas garantías se respeten.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones de la administración, según se consignan en el hecho probado tercero de la resultancia fáctica de la sentencia que se recurre, no revelan, examinadas las fechas que en dicho hecho probado se hacen constar, una demora importante e injustificada en la resolución de los trámites, pues entre la solicitud del trabajador y la oferta de la plaza a cubrir por él, transcurrieron poco mas de 10 meses, sin que tampoco pueda apreciarse la realización de tramites innecesarios, pues bien necesario es conocer realmente el estado de salud del trabajador, para no incurrir en transgresión del artículo 25 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuya observancia expresa impone la norma del Convenio Colectivo que se dice conculcada; ademas y a mayor abundamiento no se ha probado que con anterioridad a la oferta efectuada, existiera vacante compatible con el estado del actor.

En consecuencia y como corolario de lo expuesto, el actor carece del derecho a percibir la indemnización solicitada por no apreciarse demora injustificada en el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 63 del III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado y por no haberse acreditado la existencia de una vacante anterior adecuada a sus condiciones físicas que la que se le ofertó y aceptó, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Defensa y la revocación de la sentencia de instancia, lo que acarrea la desestimación de la demanda.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado stt. Del Abogado del Estado en representación del Ministerio de Defensa, contra la sentencia dictada en los autos nº 95/12 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por Don Melchor , contra el Ministerio de Defensa, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que debemos de desestimar y desestimamos la demanda promovida por el actor Don Melchor absolviendo de ella a la demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 10/12/15.