Sentencia Social Nº 3137/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1597/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8032634

EBO

Recurso de Suplicación: 1597/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 18 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3137/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por MAGATZEMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIO S.L. y MC MUTUAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 31 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 714/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Cecilio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de julio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento número 714/2013 a instancia de MAGATZEMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ,S.L., frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) MC MUTUAL Y Cecilio en reclamación por INCAPACIDAD permanente derivada de accidente de trabajo-revisión por agravación y también la demanda que ha dado lugar al que se ha acumulado al anterior procedimiento seguido en el Juzgado Social núm. 16 de los de Barcelona con el número 945/2013 a instancia de MC MUTUAL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) MAGATZEMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ,S.L.,Y Cecilio en reclamación por INCAPACIDAD permanente derivada de accidente de trabajo-revisión por agravación, y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda contenidos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Por resolución de fecha 12/03/2013 la Dirección Provincial del INSS en Barcelona emitió resolución por la que se declaraba a Cecilio , por agravación de sus lesiones, en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivado de accidente de trabajo. En esa resolución se hacia constar en su relato de hechos que:

'2.- Está en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para la profesión de oficial 2º almacén derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 73.401,60€ anuales.

3.- la base reguladora de la incapacidad permanente era de 37.401,60€ anuales.

4.- Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración de incapacidad fueron las siguientes: Traumatismo cráneo-encefálico: fractura del suelo de la órbita derecha y de la pared nasal; hematoma frontal y lesión de saco lagrimal intervenido quirúrgicamente. Secuelas de diplopia binocular y epifora de ojo derecho, agudeza visual con corrección de 1 en ambos ojos. Dacriocistorrinostomia láser y corrección quirúrgica de la diplopia'

5.- Según dictamen médico emitido por el Institut Català d'avaluacions Mèdiques i Sanitàries (ICAMS) de 04/03/2013 presenta las siguientes lesiones: TCE fractura de suelo órbita D y de la pared nasal. hematoma frontal y lesión del saco lagrimal IQ. Secuelas de diplopia binocular y epifora del ojo D. AV cc 1 AO. Dacriocistorrinostomia láser y corrección quirúrgica de la diplopia. Alteración neurocognitiva de carácter moderado con limitación funcional.

6.- Su profesión actual es la de ayudante comercio al por mayor.

7.- Sufrió un accidente de trabajo el 29/01/2009'

Contra dicha resolución se interpuso por MC Mutual reclamación Previa y por resolución del INSS de 21/05/2013 se desestimó la misma con el argumento de que la resolución inicial se le notificó el 19/03/2013 y el escrito de reclamación previa se presentó el 09/05/2013, fuera del plazo máximo legal de 30 días

Contra esa misma resolución también la empresa MAGATZEMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ, S.L., interpuso reclamación previa y en fecha 03/05/2013 y por el INSS mediante escrito de 21/05/2013 se respondió que como empresa carecía de legitimación para plantear el citado recurso administrativo.

2.- El dictamen de ICAMS de 04/03/2013 precisa en su apartado exploració i proves complementàries del trabajador Sr. Cecilio : Explorac: refiere falta de atención, memoria, concentración, insomnio, pesadillas, posible diagnóstico de T de impulso y T depresivo mayor, Inf psic consul 26/02/2013: A partir de los resultados de la exploración realizada se pueden establecer los siguientes diagnósticos desde un punto de vista neuropsicológico: -Leve desorientación espacio -temporal, - Alteración de la atención, -Alteración de las habilidades visuoespaciales, -Enlentecimiento psicomotor. Alteración de la función frontal ejecutiva, -Alteración de las funciones frontales premotoras, -Trastorno orgánico de la personalidad (desinhibición, irritabilidad. Estos resultados son indicativos de una alteración neurocognitiva de carácter moderado cuyas características sugieren una afectación de regiones fronto-temporales, córtico subcorticales. Estos resultados son congruentes con los hallazgos de neuroimagen. La alteración cognitiva actual del paciente dificultará de forma significativa el desarrollo de una vida laboral normalizada.

3.- Por el Juzgado social numero 18 de Barcelona en procedimiento 646/2011 se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 1, y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil MAGATZEMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ, S.L., y D. Cecilio , y estimando la pretensión subsidiaria formulada en la demanda interpuesta por la mercantil MAGATZEMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ, S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 1, y Cecilio , debo declarar y declaro a Cecilio en situación de incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de la base reguladora de 3.074,10 euros mensuales, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento, y condenando a la Mutua Mutual Midat Cyclops al pago de dicha prestación; sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. '

En la misma se contenía el siguiente relato de hechos probados

'1.- Cecilio , nacido el NUM000 -1971, con NIE NUM001 , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa MAGATZEMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ, S.L., dedicada a la actividad de comercio al por mayor de madera, materiales de construcción y aparatos sanitarios, desde el 17-5- 2.004, con la categoría profesional de Oficial de 2ª de Almacén, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo.

2.- A partir del mes de enero de 2.005 el actor pasó a ostentar la categoría de Encargado de Almacén; realizando las funciones de control y registro de las entradas y salidas de material, de la tramitación y verificación de la documentación correspondiente, así como tareas de carga y descarga.

3.- En fecha 29-1-2.009, Cecilio sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Magatzems S.L., Tot Per la Construcció, S.L., cuando conducía una carretilla elevadora, realizando labores de carga, ésta pisó un poste de acero, por lo que se produjo un efecto palanca que elevó el poste y golpeó al trabajador, resultando con traumatismo cráneo-encefálico y facial, con una hemorragia parenquimatosa frontoparietal bilateral.

4.- La empresa Magatzems S.L. Tot Per la Construcció, S.L., tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Mutual Midat Cyclops, hallándose el corriente en el pago de sus obligaciones.

5.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 30-1-2.009 al 20-4-2.009, desde el 22- 4-2.009 al 29-7-2.010 por agotamiento de la incapacidad temporal, fecha en que le fue extendida el alta con propuesta de secuelas definitivas.

6.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta entidad dictó resolución en fecha 15-3- 2.011, en la que se acordaba declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 29-7-2.010 y el derecho a percibir una pensión mensual con cargo a la Mutua Mutual Cyclops desde el 15-3-2.011, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

7.- Formulada por el trabajador y por la Mutua Mutua Cyclops sendas reclamaciones previas, las mismas fueron desestimadas por resolución de fecha 29-6-2.011.

8.- La empresa Magatzems S.L. Tot Per la Construcció, S.L., formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 30-5-2.011.

9.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 37.401,60 euros anuales; hecho no discutido por las partes.

10.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 3.074,10 euros mensuales; hecho no discutido por las partes.

11.- El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha 25-1-2.011, donde se indica 'Presunción de IP para algunas de las actividades de su profesión habitual'.

12.- D. Luis Angel , presenta las siguientes lesiones derivadas del accidente de trabajo:

-Traumatismo craneo-encefálico: fractura del suelo de la órbita derecha y de la pared nasal; hematoma frontal y lesión de saco lagrimal intervenido quirúrgicamente. Secuelas de diplopía binocular y epifora del ojo derecho, agudeza visual con corrección de 1 en ambos ojos. Dacriocistorrinostomía láser y corrección quirúrgica de la diplopía.

13.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha declarado la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, habiéndose establecido el recargo de las prestaciones del 30%, que ha sido confirmada por sentencia dictada en fecha 14-5- 2.012 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Granollers (Autos 309/2011); sentencia contra la que la empresa ha anunciado recurso de suplicación.'

Recurrida en suplicación la sentencia por el trabajador y la empresa, por el TSJ de Catalunya Sala Social en fecha 10-02-2014 se dictó sentencia por la que que dejando sin efecto las resoluciones del INSS de 15/03/11 de 30/05/11 y de 29/06/11 declaró que el trabajador Cecilio no se hallaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente para su profesión habitual de encargado de almacén. En esa sentencia respondiendo a la solicitud de modificación de hechos probados, solo se modifico el 12º que paso a tener la siguiente redacción: '

'D. Cecilio presenta las siguientes lesiones derivadas del accidente de trabajo:

-Traumatismo craneo-encefálico: fractura del suelo de la órbita derecha y de la pared nasal; hematoma frontal y lesión de saco lagrimal intervenido quirúrgicamente. Dolencias de diplopía binocular y epifora del ojo derecho, tratadas mediante dacriocistorrinostomía láser y corrección quirúrgica de la diplopía, habiendo sanado de ambas dolencias. Sin secuelas permanentes. Agudeza visual con corrección de 1 en ambos ojos.

4.- Mediante TC craneal de fecha 03/02/2009, tras el accidente ocurrido en 29/01/2009 y siendo el motivo de la prueba el control de foco hemorrágico postcontusional- TCE 30/01/2009 se describen como hallazgos (1.3 cm lesión focal hiperdensa compatible con una contusión, de localización subcortical en región frontopolar derecha, con un halo de edema periférico, sin efecto de masa significativo sobre estructuras adyacentes. parenquima cerebeloso sin alteraciones significativas y se establece como conclusión una pequeña contusión hemorragica subcortical frotopolar derecha ademas de fractura facial.

Mediante RM craneal de fecha 10/03/2009 de control de la contusión frontal se concluye: 'Control evolutivo de TCE con pequeña contusión yustacortical frontopolar derecha y focos microhemorrágicos en córtex frontoparietoinsular izquierdo y mediante TC cráneo estandar de la misma fecha se concluye 'Control evolutivo de pequeña contusión hemorrágica frontopolar derecha con resolución aparentemente completa de la misma. Fractura facial derecha intervenida.

Los siguientes T.C Craneo de control foco hemorragico poscontusional concluyen : ' resolución de la pequeña contusión hemorragica frontopolar derecha' y la RM Craneal de control de 10/03/2009 concluye: 'Control evolutivo de TCE con disminución de la contusión subcentrimetrica frontopolar derecha y persistencia de focos microhemorrágicos residuales en córtex frontoparietoinsular izquierdo.

La RM craneal de 10/06/2009 que se compara con la de 10/03/2009 concluye 'control evolutivo del TCE con disminución de la contusión subcentrimétrica frontopolar derecha y persistencia de focos microhemorragicos residuales en cortex frontoparietoinsular izquierdo'

5.- El Sr. Cecilio inició visita con el MAP del Cap Motmeló en relación a la valoración del estado de ánimo y dificultad control impulsos en 15/05/2012 y tras otra visita en junio 2012 se derivó para valoración y tratamiento de un cuadro de alteración de conducta post TCE al Hospital Mare de deu de la Mercé, Unitat Polivalent Barcelona-Nord-Psiquiatriadel sagrat Cort y en fecha 01/08/2012 por el Dr. Felipe de esa Unidad Polivalente que acuerda el inicio de tratamiento, y la derivación para valoración en el Institut Gutmann en cuanto a la asociación entre los síntomas que presentaba y el daño cerebral sufrido.

En fecha 19/09/2012 por Don. Felipe de la Unidad Polivalente Barcelona Norte se acordó la derivación del Sr. Cecilio al Institut Gutmann. A raíz de ello se le practicó evaluación neuro psicológica el 3 y 10 de octubre del mismo año, y en fecha 17/10/2012 el jefe del servicio de rehabilitación neuropsicosocial del Institut Gutmann

indica como impresión diagnóstica que tras la exploración se pone de manifiesto la afectación de la atención, la memoria y las funciones ejecutivas y cambios conductuales y emocionales post TCE. Y de pauta el inicio de tratamiento de funciones superiores ( 2 sesiones semanales). En fecha 18/10/2012 existe informe de la Psiquiatra de dicho Instituto Dra. Macarena que informa, tras la exploración neuropsicológica practicada en el centro, como impresión diagnostica un trastorno orgánico de la personalidad secundario a TCE, déficit cognitivo y episodio de Depresión mayor con síntomas de ansiedad y en la visita de seguimiento realizada ese día aprecia discreta mejoría en el estado emocional de paciente y se deja constancia del inicio de tratamiento por parte de neuropsicología para el déficit cognitivo en el centro.

Tras el inicio del tratamiento siguen visitas y controles en el Institut Gutman, con nuevos informes en 19/12/2012 el jefe del servicio de rehabilitación neuropsicosocial del Institut Gutmann que informa de nuevo que en el actor, paciente que sufrió tras un accidente heridas faciales y TCE en 29/01/2009, e indica la misma diagnóstica una afectación de la atención, memoria, funciones ejecutivas y cambios conductuales y emocionales post TCE. Previamente en fecha 11/12/2012 también existe otro informe de la Psiquiatra de dicho Instituto Doña. Macarena que informa de nuevo tras la exploración neuropsicológica practicada en el centro manteniendo la misma impresión diagnostica de un trastorno orgánico de la personalidad secundario a TCE, déficit cognitivo y episodio de Depresión mayor.

Existe continuidad de visitas y tratamiento en dicho instituto, con informes de las áreas de servicio de rehabilitación neuropsicosocial, neuropsicología clínica o de psiquiatría

-de 18/01/2013 - servicio de rehabilitación neuropsicosocial- aconsejando en este que realice el Sr. Cecilio actividades de la vida diaria y cotidiana como acompañar o recoger a sus hijos a la escuela, acompañar a familiares y salir de casa para todo ello para contribuir a la reinserción comunitaria y reducir los déficits que pueda presentar en diversas actividades,

-de 05/08/2013 -psiquiatría- en que se indica a pesar del tratamiento la ausencia de control completo de la sintomatología,

-de 12/08/2013 - neuropsicología clínica- con reflejo en el mismo de una nueva valoración neuropsicológica en julio 2013 que informa de persistencia de síntomas y déficits neuropsicológico pese al tratamiento neuropsicológico (cognitivo y conductual emocional) pero mayor consciencia del déficit cognitivo y conductual por parte del paciente y una leve mejoría de la memoria inmediata y capacidad de concentración,

- de 20/11/2013 - neuropsicología clínica - que indica que el tratamiento de funciones superiores iniciado el 17/10/2012 fue alta en 21/08/2013 finalizando en julio 2013 el tratamiento del grupo de memoria semanal, pero continuando con sesiones de seguimiento mensual e informa de mejoría en la memoria a corto plazo, memoria de trabajo y capacidad de aprendizaje pero con importante afectación de la memoria a largo plazo.

-de 28/02/2014 -Psiquiatría- que insiste en la falta de control completo de la sintomatología pese al tratamiento.

-11/03/2014 - neuropsicología clínica - que insiste en la interferencia de la sintomatología en sus actividades de la vida diaria

14/07/2014 -Psiquiatría- que insiste en la falta de control completo de la sintomatología pese al tratamiento y apunta el cambio de medicación.

6.- En el Institut Guttmann el Sr. Cecilio ha sido visitado con continuidad, constando conforme a la información del servicio de admisiones del mismo las visitas en los siguientes días 19/09/12, 03/10/12, 10/10/2012, 17/10/12, 06/11/12, 24/04/13, 29/05/13, 03/07/13, 29/07/13, 16/09/13, 18/19/13, 23/10/13, 30/10/13, 20/11/13, 02/12/13, 18/12/13, 29/01/13, 11/03/14 y 11/05/14.

7.- Consta en fecha 09/01/2013 solicitud de derivación de contingencia del MAP del Cap Motmeló para el ICAMS en relación al actor en que señala como observaciones: 'Accident laboral amb traumatisme craneo encefalic el dia 29 de gener de 2009. Presenta trastorn organic de la personalidad secundari a TCE i déficit cognitiu secundari a TCS. Prego Valorar laboral.'. Ese mismo día se extendió parte médicoj de baja al actor por contingencia común.

8.- Durante el curso del tratamiento en los servicios médicos de MC Mutual tras el accidente sufrido en 2009, en las notas del curso clínico de su Historia consta las manifestaciones del paciente de síntomas como: torpeza en el habla-lenguaje ( apunte de 23/03/2009,01/07/2011,) y consta por ello derivación a neurología y psicología para evaluación tras evaluación del servicio de neurología de MC Mutual en 06/07/11 y nota posterior de que no acude a la vista acordada en Clínica Londres según nota de historia clínica de 25/07/2011.

En fecha 24/01/2013 se le reserva cita en Centro ITAE el 28/01/2013 para pericial neuropsicológica con la nota de 'nos derivan al paciente con determinación de contingencia cabecera por trastorno orgánico de la personalidad déficit cognitivo secundario a TGC+ reacciones impulsividad+ depresión mayor tratado actualmente en Badalona'

9.- En fecha 28/01/2013 el centro ITAE realiza valoración neuropsicológica del Sr. Cecilio derivado por Mc Mutual y en los diversos apartados evaluados realiza las siguientes conclusiones: orientación: detección de fallos en orientación temporal y leve desorientación espacial; comunicación y lenguaje: baja afluencia en el lenguaje expresivo; atención y velocidad de procesamiento de la información: rendimiento alterado en atención selectiva, atención sostenida y enlentecimiento significativo; memoria (memoria verbal capacidad de aprendizaje) afectación moderada de la capacidad de aprendizaje verbal y la memoria demorada; práxia visocontructiva y gnosia visual: no se detectan dificultades visuoperceptivas ni práxicas; funciones ejecutivas: se observan dificultades en memoria y trabajo y capacidad para evocar ideas. Destacado enlentecimiento. En sus conclusiones finales el informe señala que los resultados informan de alteración significativa en áreas cognitivas, de orientación temporal, atención y VPI, capacidad de aprendizaje verbal y memoria demorada y función ejecutiva, y leve déficit en orientación espacial y afectación de la fluencia del lenguaje expresivo, con mantenimiento dentro de la normalidad de la orientación en persona, capacidad para denominar, comprensión, capacidad de planificación y de construcción y reconocimiento visual destacando durante la exploración irritabilidad, cierta hostilidad y bajo estado anímico y bajo tono vital y apatía. Señala el informe la disfunción entre el grado de afectación de la cognición y la funcionalidad que conserva el paciente y junto a ello que debe valorarse que la medicación de antidepresivo, ansiolítica y epiléptica que refiere que toma podría afectar negativamente a la cognición y también apunta la posibilidad de magnificación por el paciente. Aconseja nueva valoración.

En esa misma fecha y en el mismo centro se realiza valoración psiquiátrica que concluye que desde el punto de vista exclusivamente psiquiátrico-psicologico conserva capacidades laborales y se le considera tributario de alta laboral la copia del informe que incluye nota confidencial para el facultativo incluye el resultado del inventario SIMS ( de simulación de síntomas) que se informa que hace sospechar que pueda existir magnificación de sintomatología por el paciente.

10.- Cecilio tiene reconoció por resolución del Departament de Benestar Social i Familia con efectos de 19/10/2012 grado de discapacidad del 85% (76% +9 factores sociales), tras expediente de revisión del grado de discapacidad reconocido el 05/12/2011. Contempla esa resolución como deficiencias alteración de la conducta, con el diagnostico síndrome orgánico de la personalidad y también trastorno cognitivo, con el diagnostico síndrome orgánico de la personalidad y en ambos casos etiología traumática, y acompañando a ello deficiencia de perdida agudeza visual.

11.- La Dra. Macarena es la psiquiatra que ha tratado en el Institut Guttmann al Sr. Cecilio y ha efectuado los informes que al mismo afectan tras las visitas de control y seguimiento desde el área de psiquiatría con visitas con cadencia mensual o cada dos meses. Durante todo el tratamiento que se ha seguido en el Institut Guttmann cor el Sr. Cecilio jamás ha obtenido la percepción que le llevara a considerar realizarle test o inventario alguno de simulación de síntomas.

12.- Al Sr. Cecilio tras la cirugía practicada, por las lesiones físicas sufridas en el accidente, se le afecto el conducto lagrimal y ello afectaba a la diplopía y por ello se realizó una nueva cirugía sobre el lagrimal a fin de mejorar la diplopía, mejoría que se consiguió

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación MAGATZEMS.S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ, S.L. Y MC MUTUAL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras rechazar las excepciones de caducidad y falta de legitimación activa (respectivamente aducidas por el codemandado Cecilio y MC Mutual -Fundamentos segundo y tercero-) advierte el censurado pronunciamiento de instancia como las secuelas físicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por aquél el 29 de enero de 2009 (y que determinaron el inicial reconocimiento -por sentencia del Juzgado de lo Social 18 de Barcelona de 27 de noviembre de 2012 - del grado parcial de invalidez que la Sala revocó el 10 de febrero de 2014 al declarar que el trabajador 'no se hallaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente para su profesión habitual de encargado de almacén') vienen a constituir -en la actualidad- el grado de incapacidad permanente absoluta administrativamente reconocido en la impugnada resolución del INSS de 12 de marzo de 2013, al intercurrir en aquéllas el valorado factor de agravación que la Juzgadora a quo (en armonía con el resultado de la prueba por ella valorada) vincula a las secuelas síquicas dimanantes del TCE sufrido por el trabajador accidentado al no constar la simulación de patología que de contrario se le atribuye.

Con carácter previo al análisis de la revisión fáctica articulada en respuesta a esta censurada conclusión es de advertir que ninguna de las recurrentes pone en cuestión (en el ámbito de su respectivo 'planteamiento' -Fj 4.a y b-) el iter procesal seguido en la resolución de una declaración judicial de invalidez (por agravación) que toma como referencial antecedente lo decidido en la sentencia del Juzgado de lo Social que reconoció -revocando la resolución del INSS de 15 de marzo de 2011 que le había declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total- un grado parcial de invalidez posteriormente dejado sin efecto por el pronunciamiento absolutorio de este Tribunal Superior.

Cierto es que, en principio, la revisión por agravación habrá de producirse desde el reconocimiento del 'derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados...' ( art. 143.2 LGSS ), pero no lo es menos que en el caso ahora analizado la impugnación reconocidamente se produce frente a la resolución de la Entidad Gestora (Fj cuarto in fine) sin que ninguna de las partes concernidas por la misma oponga defecto de tramitación de clase alguno del que poder deducir una eventual causa de nulidad que la Sala no puede acordar de oficio sin vulnerar lo previsto al efecto en nuestra Ley Orgánica cuando (como es el caso) ninguna (eludida) situación de indefensión se produce para las partes.

SEGUNDO.-Según una reiterada doctrina expresada por este Tribunal Superior en sus pronunciamientos de 28 de junio de 1997, 17 de julio de 1998, 15 de junio de 1999, 28 de febrero y 15 de mayo de 2000, 18 de septiembre de 2001, 18 de enero de 2011 y 7 de junio, 10 de octubre de 2013, 17 de noviembre de 2015 y 17 de marzo de 2016 -entre otras muchas- sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos - recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes ( art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS).

En singular referencia a este último requisito, también se ha venido reiterando ( SS de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 -entre otras-) que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Sostiene, en este mismo sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ).

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( art. 97.2 LRJS ) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015 ), habrá que pronunciarse sobre el cumplimiento de aquellos formales requisitos y sobre la trascendencia y consecuente efectividad de las distintas propuestas que se incorporan al primero de los motivos articulados por cada uno de los recurrentes.

Así, y por lo que se refiere a la revisión formalizada por la empresa en su escrito de recurso propone ésta la modificación -en términos similares aunque más extensos que los ofrecidos por la Mutua- del cuarto hecho probado (expresivo de los TACs y resonancias mágnéticas craneales efectuados en el año 2009) para incorporar al mismo un último apartado según el cual 'La RM practicada en 08/06/2011 refleja Normal señal RM del parénquima cerebral en las distintas secuencias realizadas. Sistema ventricular centrado sin dilatación ni deformación. No se identifica patología malformativa vascular ni patología neoformativa intracraneal. Unión cervico-cervical sin anomalías. Señal de flujo en senos venosos, tronco vasilar y segmentos intracraneales de arterias carótidas internas, de lo que concluye una impresión diagnóstica de Estudio RM craneal normal' (folios 37 y 518).

Pues bien, la adición que se pretende introducir en el censurado ordinal cuarto de la sentencia (más allá de su formal correspondencia con el informe que lo sustenta) carece de la relevancia que las partes le atribuyen al no haber cuestionado las recurrentes (con la dimensión jurídico-procesal que de ello se deriva) aquellos particulares fácticos sobre los que fundamenta la Juzgadora su decisión.

Reclaman ambos recurrentes la inclusión de un nuevo hecho probado (décimotercero) bajo el común designio de reiterar la (judicialmente rechazada -fj sexto-) magnificación sintomática del trabajador. En la propuesta (más extensa) ofrecida por la empresa se hace constar -con formal sustento en los dictámenes periciales de parte y en los documentos incorporados por la Mútua a su ramo de prueba ( folios 434 a 436, 496, 499 y 500)- que 'en fecha 20 de mayo de 2015 el perito...emitió informe siquiátrico y exploración neuropsicológica y psicopatológica...que incluyen el resultado de las pruebas de simulación de síntomas practicadas al Sr. Cecilio ...indicativas de simulación de trastornos psicóticos, deterioro neurológico, trastorno amnésico, baja inteligencia y trastorno afectivo'; mientras que en el evacuado el día 11 del mismo mes y año se ofrecen el resultado de las pruebas 'indicativas de un patrón de simulación/magnificación global a expensas de la totalidad de los ítems objeto de examen'.

Tampoco esta propuesta puede prosperar sin infringir la ya apuntada facultad de la Juzgadora a quo en la crítica valoración de la prueba practicada en autos al haber ésta motivadamente razonado sobre los elementos de 'convicción' (ex at, 97.2 LRJS) que le llevan a concluir en contra de lo afirmado de contrario en el sentido de que 'el actor simula o magnifica su sintomatología' pues 'de forma casi inmediata se incorpora a un programa de inicio de tratamiento de funciones superiores' en una Institución especializada cuyos informes valora en conjunta relación con el irrevisable testimonio evacuado por la psiquiatra que la ha venido tratando.

Por último y por lo que respecta a la modificación propuesta por la Mútua del hecho octavo para incorporar a su texto -entre los dos apartados que lo integran- un segundo párrafo para hacer constar como 'paralelamente' a las pruebas relacionadas en el primero de ellos 'se programa la práctica de una resonancia magnética craneal en CIMA el 8/07/2011 (nota de fecha 7/07/11) y consta nota de fecha 15/07/11 que se envía RMN a clínica con resultado normal' (folios 572 a 574). Propuesta que debe seguir la misma suerte adversa (y por análoga razón) a la expresada en respuesta a la (fracasada) modificación del hecho cuarto.

TERCERO.-Como motivo jurídico de censura invoca la empresa (como infringidos) los artículos 136 y 143 de la LGSS y su 'jurisprudencia interpretadora', desarrollando su pertinencia y su fundamentación con el argumento de que al tiempo de que no existe 'evidencia física objetiva de lesión cerebral', concurren 'hasta tres pruebas objetivas que acreditan la simulación de síntomas; advirtiendo tanto sobre la 'inexistencia de dictámenes periciales contradictorios (con) carácter complementario de las pruebas obrantes en autos' como sobre la 'implicación de la facultativa' que declaró como testigo al no poder hacerlo como perito (como así resulta de lo razonado sobre el particular en el último apartado del sexto fundamento jurídico de la sentencia).

Con carácter previo al análisis de la censura jurídico-sustantiva así articulado debe advertirse sobre la íntima conexión existente entre el resultado (adverso) de la fracasada revisión fáctica y el reproche de tal carácter formalizado en este segundo motivo de recurso. Lo que se pone de manifiesto no sin antes advertir que la prueba de la simulación (entendida como 'instrumento o argucia para aparentar enfermedades o limitaciones inexistentes o de menor entidad que las que se pueden objetivar') incumbe a la parte que la alega ( SSTSJ del Pais Vasco de 27 de octubre de 2015 y Madrid de 10 de noviembre de 2015 ); y que en el caso de autos la sentencia razona su pronunciamiento desechando la realidad de una actuación de tal índole.

Argumenta, en efecto, la magistrada de instancia sobre este 'verdadero punto de inflexión' poniendo de relieve el seguimiento de su situación por un Instituto especializado (el Institut Gutmann) en el que ha seguido controles 'con cadencia mensual o cada dos meses' sin que se hubiera detectado una injustificada simulación por su parte'. Así lo expresa la magistrada en el sexto fundamento jurídico (en el que también valora una prueba testifical pacíficamente admitida) tras advertir en el quinto sobre el 'punto de coincidencia' cuando 'manifestaron que tras un accidente grave con un TCE importante era posible la aparición de un trastorno orgánico de la personalidad'; circunstancia que viene a corroborarse con 'el informe neurosicológico del ITAE (Centro especializado en el tratamiento intensivo e integral de los Trastornos de Ansiedad) de 25/01/2013 se refiere a esa posibilidad de aparición en pacientes que han sufrido un importante TCE la existencia de déficits cognitivos postraumáticos con compromiso de funciones superiores y también cambios de conducta'. Interrelación entre procesos que también la Sala ha venido admitiendo en cuantas ocasiones ha tenido de pronunciarse sobre situaciones similares ( SS de 11 de enero y 23 de abril de 2013 y 23 de enero y 21 de mayo de 2015 ; entre otras).

CUARTO.-Resta así por analizar (desde la dimensión, insistimos en ello, que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos) si las secuelas psico-físicas que declaran probadas determinan el grado absoluto de invalidez administrativamente reconocido por la (impugnada) resolución del INSS de 12 de marzo de 2013. Cuestión a la que contraen las partes sus respectivos motivos de recurso.

Reitera el pronunciamiento de Sala de 15 de marzo de 2016 lo manifestado en la de 13 de noviembre de 2002 al recordar (con cita de la del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1989) que 'la revisión del grado de invalidez reconocido a un trabajador por agravación requiere la concurrencia de dos presupuestos: que realmente se haya producido la misma, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban a aquél cuando fue declarado ... y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión .... En segundo lugar que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino solo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, haya disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto, debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente, incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación'.

Por su parte, y en interpretación ya del artículo 137.5 de la LGSS (que define la Incapacidad permanente Absoluta como aquélla que inhabilita 'por completo al trabajador para toda profesión u oficio') una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de l.986 , 9 de febrero de l.987 y 28 de diciembre de l .988 ha venido considerando que la valoración del mencionado grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ), sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981 ), o 'un incremento del riesgo físico propio o ajeno' ( SS del TSJ de Castilla La Mancha -de 22 de febrero de 1994 , 25 de abril de 1995 y 10 de febrero de 1998 ).

En el supuesto de autos, el reclamante (Encargado Oficial de 2ª de almacén que, en relación con accidente de trabajo sufrido el 29 de enero de 2009, padeció 'traumatismo cráneo-encefálico con fractura del suelo de la órbita derecha y de la pared nasal, hematoma frontal y lesión del saco lagrimal intervenido quirúrgicamente (con) secuelas de diplopía binocular y epifora de ojo derecho, agudeza visual con corrección de 1 en ambos ojos, dacriocistorrinostomia láser y corrección quirúrgica de la diplopia') fue posteriormente derivado al Institut Guttmann en el que 'ha sido visitado con continuidad' desde el 9 de septiembre de 2012 habiéndose instaurado una patología psíquico-cognitiva de carácter postraumático que ya inicialmente había debutado con los 'síntomas' que refiere el octavo ordinal fáctico.

Dichas secuelas (de reconocida etiología laboral) fueron objetivas en el informe del ICAM de 4 de marzo de 2013 como una 'leve desorientación espacio-temporal, alteración de la atención (y de las habilidades visuoespaciales), enlentecimiento psicomotor, alteración de la función frontal ejecutiva' y de las 'funciones frontales y premotoras (con) trastorno orgánico de la personalidad (desinhibición, irritabilidad)'; concluyendo que la 'alteración cognitiva actual...dificultará de forma significativa el desarrollo de una vida laboral normalizada'. Paralelamente a esta revisión del grado de incapacidad le fue también revisado (por resolución del Departament de Benestar Social i Familia con efectos de 19/10/2012) su discapacidad siéndole asignado un grado del 85% sobre la base de una 'alteración de la conducta con el diagnóstico síndrome orgánico de la personalidad y también trastorno cognitivo, con el diagnóstico síndrome orgánico de la personalidad y en ambos casos de etiología traumática...'.

Así las cosas debe convenirse (con el Juzgadora a quo) que la clínica que se deja relatada no sólo denota una efectiva agravación respecto a la ya considerada en relación a las de carácter exclusivamente físico sino que la misma se produce en términos que permiten concluir a favor de la abstracta anulación de la capacidad de trabajo del afectado al no poder desarrollar (en los términos que impone la hermenéutica jurisprudencial de la norma) 'una vida laboral normalizada'.

QUINTO.-La desestimación de ambos recursos determina la condena en costas de las recurrentes, que incluirán los honorarios del letrado impugnante por importe de 350 euros ( art. 235 LRJS ); así como la pérdida del depósito por ellas constituido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MAGATZAMS S.L. TOT PER LA CONSTRUCCIÓ S.L. y MC MUTUAL frente a la sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona en los autos 714/2013 , seguidos a instancia de las mismas a través de sus acumuladas demandas (945 y 714 de 2013 ) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Cecilio ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, Con expresa imposición de costas a las recurrentes, en las que se incluirán los honorarios del letrado de la impugnante en cuantía de 350 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.