Sentencia Social Nº 3138/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3542/2006 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 3542/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3542/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3138/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3542/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia, en los autos núm. 372/2005, seguidos sobre jubilación, a instancia de Natalia , representada por don Antonio Minaya Cerezo, contra INSS, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de febrero de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Natalia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al instituto demandado de la pretensión de condena contra el interpuesta por la parte actora".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Dña. Natalia , con D.N.I. nº NUM000, nacida el 25-11-43, ha estado prestando servicios para la empresa demandada TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., hasta el 26-11-98. En fecha 26 de noviembre de 1998, el actor suscribió con la citada empresa contrato de prejubilación, en el que el actor como empleado fijo de plantilla en activo, desea acogerse al sistema de prejubilación , para enlazarla con la jubilación anticipada al cumplir 60 años de edad , aplicable a empleados con 55 ó 56 años. Mediante dicho contrato se acordaba la extinción de la relación laboral y baja en seguridad social, suscribiendo un Convenio Especial con la Seguridad Social cuyo coste será asumido por Telefónica, hasta que cumpliera la edad de 60 años, percibiendo una renta mensual de carácter fijo, no revisable ni reversible en caso de fallecimiento, de 311.941 ptas. (1.874,80 ¤). SEGUNDO.- El 17 de noviembre de 2003, el actor solicitó la pensión de jubilación anticipada, siendo reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social , en cuantía mensual de 1.124,01 euros, con efectos iniciales desde el 27-11-03, sobre una base reguladora de 1.873,35 y porcentaje del 60% y reconociéndole 45 años cotizados. TERCERO.- La actora interpuso Reclamación Previa el día 7-2-05, por entender que el porcentaje a aplicar en la base reguladora es el de 70%, al acreditar 45 años de cotización, y al haberse extinguido el contrato de trabajo en virtud de causa no imputable a su libre voluntad y además percibir una indemnización superior a la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo... de convenio especial con la Seguridad Social. En fecha 23-3-05, se dictó Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimando la reclamación previa. CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación, por afectar la cuestión debatida a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, frente a la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda en la que se solicitaba el Derecho al percibo de la pensión de jubilación en el porcentaje del 70% en lugar del porcentaje del 60% fijado por el INSS.

A tal fin , estructura formalmente el recurso en dieciséis motivos; siendo que, los tres primeros, se formulan al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y los restantes , están destinados a combatir el derecho y/o Jurisprudencia aplicado en la Sentencia recurrida.

Así , en primer lugar se solicita la revisión del ordinal primero, en el sentido de eliminar la palabra "demandada" que precede a la empresa Telefónica, habida cuenta que esta empresa no ha sido demandada en el presente proceso; modificar el género de la demandante; así como que se incluya un párrafo, en el que se haga constar , en esencia , unos datos relativos a la pérdida del monopolio de las telecomunicación por la referida empresa, así como unas previsiones fijadas en convenio colectivo; y cuyo texto literal propuesto, obra en el recurso. No se cita documento concreto que avale esta petición revisoría, remitiéndose a distintos instrumentos normativos. Se acepta la supresión de la palabra demandada que precede a la mercantil Telefónica de España, S.A, así como el género de la demandante, debiendo hacerse referencia a "actora" y no actor, toda vez que se trata de meros errores de trascripción informática. Sin embargo, la adición fáctica propuesta no puede alcanzar éxito pues no encuentra sustento en documento o pericia concreta , no admitiéndose la referencia a normativa (nacional y comunitaria) al no ser documentos idóneos, careciendo por ende de eficacia revisoría.

En segundo lugar, se solicita la adición de un punto, el quinto (sic), cuyo contenido obra en el recurso. Ampara la petición revisoría en el documento obrante en autos al núm. 3 del ramo de prueba de la parte actora. Pretende en esencia que se haga constar el tratamiento fiscal que dispensa el Departamento de Hacienda , Finanzas y Presupuestos de la Diputación Foral de Álava a las indemnizaciones por prejubilación de los empleados de Telefónica anteriores al ERE. Y , la petición se rechaza al no resultar trascendente, a estos efectos, dicho tratamiento fiscal otorgado por la citada administración.

En tercero y último lugar, se insta nuevamente la inclusión de un punto , el sexto (sic), cuyo texto propuesto obra en el recurso. Basa su petición revisoría en el documento obrante en autos al núm. 5 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en una xerocopia de un trabajador de Telefónica. Pretende que quede constancia , que todos los trabajadores despedidos a raíz del ERE firmaron un acuerdo de prejubilación, de común acuerdo , y que a partir de sus suscripción se acogen al programa de prejubilación, con Derecho a un coeficiente reductor inferior al general u ordinario. Y , tampoco esta petición puede prosperar pues del documento invocado no puede desprenderse la generalidad propuesta por la parte recurrente, por lo que no se aprecia error alguno del Juzgador de instancia en su valoración.

SEGUNDO.- Los trece restantes motivos se formulan al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, que se van a proceder a su estudio de forma conjunta, dala la íntima conexión que presentan, denunciándose infracción por aplicación indebida del artículo 161.3 y Disposición Transitoria 3ª de la Ley General de la Seguridad Social , así como aplicación indebida de la Disposición Transitoria 2ª del R.D. 1647/1997 que desarrolló varios aspectos de la Ley 24/1997 de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, así como infracción de los artículos 14, 24 y 37 de la Constitución, artículo 3.1 y 51 del Estatuto de los Trabajadores ; artículos 124 y 161 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como el Convenio 158 de la OIT, artículo 240 de la Ley orgánica del Poder Judicial. Toda la argumentación de los motivos que combate jurídicamente la Sentencia recurrida giran en torno a considerar que aún cuando la trabajadora accionante se jubiló con 60 años, el concepto de cese involuntario a aplicar es el previsto en el artículo 161.3 de la LGSS en su nueva redacción, y en consecuencia, si el cese se ha producido en el marco de un acuerdo colectivo y se ha percibido a cargo de la empresa cantidades Superiores a las fijadas en el precepto , no se considera baja voluntaria.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, se desprende que el cese y el acceso a la prejubilación de la actora se produjo de mutuo acuerdo -ex. hecho probado primero-. Partiendo de este dato fáctico, debe señalarse en primer lugar, que no resulta de aplicación al presente supuesto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de octubre de 2006 que, rectificando doctrina anterior (S.S.T.S. 30 de enero 2006 y 6 de febrero 2006 ), entiende que es cese involuntario a efectos de lo previsto en el disposición transitoria 3ª.1.2º de la LGSS el que se produce como consecuencia de expediente de regulación de empleo (ERE) autorizado por la Administración, aunque los trabajadores afectados se hayan determinado mediante aceptación de la inclusión en el ámbito del ERE.

En segundo lugar, el propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, S.A. (Sentencias de 12 de julio de 2004 y 4 de julio 2006 y las que en ellas se citan) , estableciéndose que en estos casos , los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo, no por expediente de regulación de empleo, de suerte que, en el presente caso, la baja del actor no puede reputarse forzosa, tal y como pretende el recurrente. Decía el Tribunal Supremo " (...)En consecuencia , en cuanto derivada de un acuerdo extintivo de la relación de trabajo adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador , la jubilación anticipada de éste tras el agotamiento de la situación contractual de prejubilación no puede considerarse forzosa sino voluntaria, y el tipo anual reductor del porcentaje de la pensión aplicable a la misma es, como pretende el Instituto Nacional de la Seguridad Social, del 8%". La doctrina unificada subraya que lo decisivo no es la existencia de una eventual causa económica, técnica, organizativa o productiva que haya podido llevar a la empresa a proponer la extinción y al trabajador a aceptarla, sino el dato de que la aplicación de esa causa no se ha realizado a través de las vías que, según el ordenamiento, permiten apreciar una extinción al margen de la voluntad del trabajador y que son el despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores o el despido objetivo del artículo 52 del mismo texto legal. (...) En cualquier caso está claro que fue el actor el que voluntariamente decidió aceptar la propuesta de baja de la empresa en lugar de hacer frente a un posible despido económico. Estas consideraciones privan también de eficacia a la alegación de la vulneración de los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores y 13 del Convenio 158 de la OIT , pues la parte insiste en que, dada la existencia de una causa económica y de amplia afectación personal, el cese debió ser un despido colectivo. Pero, como ya se ha dicho, la eventual existencia de una causa de esta índole -que aquí además no está probada-, lo que hace es habilitar al empresario para recurrir a las vías del artículo 49.1.i ) o l) del Estatuto de los Trabajadores. Pero no impide a las partes que , en ejercicio de la autonomía privada, acudan a la vía del apartado a) de ese número. Así lo han hecho y han de estar a las consecuencias del ejercicio de su libertad".

Por todo ello, el recurso de suplicación ha de quedar desestimado y la Sentencia de instancia ser confirmada. (En este mismo sentido, esta Sala en Sentencias resolutorias de los recursos de suplicación nº 1880/06 y 2839/06, entre otros)

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de doña Natalia contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia de fecha 6 de febrero de 2006 en virtud de demanda formulada doña Natalia , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.