Sentencia Social Nº 3139/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4042/2008 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 4042/2008

Recurso contra Sentencia núm. 4042/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3139/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 4042/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 368/2008, seguidos sobre JUBILACION, a instancia de D. Inocencio , asistido del Letrado D. Joaquín Pérez Ayala, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de septiembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por D. Inocencio, en materia de PENSIÓN DE JUBILACIÓN, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte demandante solicita la pensión de jubilación, que es reconocida por resolución del INSS de 31 de mayo de 2007 y efectos de 13 de mayo de 2007 y sobre base reguladora mensual de 1.356,46 euros y con porcentaje de pensión del 100,00 %.- 2º.- La diferencia entre las partes estriba en la base reguladora y en concreto la cotización de mayo de 2003 a septiembre de 2004. En ese periodo, el INSS , considera que se produce un aumento desproporcionado en relación con las bases de cotización del año anterior, periodos ambos integrantes de la base reguladora determinante de la cuantía de la pensión.- 3º.- En octubre de 2004 la parte actora suscribió convenio especial con el INSS con una base de cotización de 2.510,58 euros.- 4º.- Según informe de la Inspección de Trabajo de 17 de agosto de 2007, obrante en autos, el demandante y desde abril de 2001, ha tenido una base de cotización uniforme de 1.622,73 euros. En mayo de 2003 se aumenta la base de cotización a 2.200,25 euros y en marzo de 2004 se repite otro aumento a 2.731,50 euros , que se mantiene a la fecha de baja en la empresa. El testigo que aporta el demandante y actual Gerente de la empresa dice que los aumentos en cuestión se deben a la venta de participaciones sociales realizadas por el demandante a la empresa.- 5º.- El actor ha sido Gerente de la empresa y cesó en dicho cargo el 4-11-2007 y ha sido asimismo socio de la misma (testifical practicada).- 6º.- Que la base reguladora tomada en consideración por la Entidad Gestora se obtiene de las bases de cotización de mayo de 1992 a abril de 2007 y con el detalle que se recoge en informe al efecto y que obra en autos.-7º.- La parte actora interesó la devolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de las diferencias de las cuotas abonadas de más, tanto en el convenio especial como en el periodo anterior y no considerado por el INSS para el cálculo de la pensión de jubilación, con Resolución desestimatoria , pues se considera que el art. 162 de la LGSS establece limitaciones a la hora de computar incrementos de base no justificados y así ha sucedido en este caso, pero ello no significa que resulten indebidos los ingresos de cuotas realizados.- 8º.- En el caso de estimarse la demanda la base reguladora que debe operar en la pensión de jubilación reconocida es la de 1.488,28 euros y efectos de 13 de mayo de 2007.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El presente recurso de suplicación se fundamenta en dos motivos. Dentro del primero, amparado en lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral, se solicita la modificación del relato histórico de la Sentencia. A tal fin, se postula la inclusión de dos datos fácticos , uno tendente a declararse que el gerente de la empresa cotizó por la base máxima del grupo de cotización 1, como consta en el acta de juicio, y otro, que en el período tomado en consideración para el cálculo de la base reguladora, de mayo de 1992 a abril de 2007, el actor tuvo otros incrementos de la base de cotización , que sí se han computado: de una base de diciembre de 2000 de 1.316,22 ? se pasa en enero de 2001 a 1.730,91 ?.

2.Ninguna de las pretendidas adiciones pueden ser acogidas , no solo porque no se señala el concreto ordinal al que se pretenden adicionar los datos interesados sino porque además se fundamenta en parte en el acta de juicio que no constituye medio de prueba hábil a efectos revisorios. De otro lado, los interesados elementos no tienen relevancia alguna pues el período controvertido se localiza en los meses de mayo 2003 a septiembre de 2004 durante los que si que hubo un aumento importante de las bases de cotización en relación al período precedente y sobre ello la Sentencia ya aporta los datos pertinentes, no discutiéndose en definitiva la existencia de incrementos no sustanciales en relación a períodos distintos, de ahí que no proceda acoger la modificación por adición pretendida.

SEGUNDO.- 1.El siguiente motivo dedicado a la censura jurídica, debidamente encajado en lo previsto en el art.191 c) de la LPL plantea la infracción de lo dispuesto en el art.162.2 de la LGSS que establece que no se podrán computar los incrementos en las bases de cotización producidos en los últimos dos años pero ello requiere que se pruebe que ha existido fraude en los aumentos, y dicha situación, pese a existir otros incrementos sí computados, no se ha producido en la parte recurrente pues ello se debió a una mayor retribución por incremento del negocio.

2.Si nos atenemos a lo establecido en el inalterado por incombatido hecho probado cuarto de la sentencia en el que se da cuenta de que el actor desde el mes de abril de 2001 mantuvo una cotización uniforme por importe de 1.622,73 euros mensuales , pasando en el mes de mayo de 2003 a un aumento en cuantía de 2.200,25 euros y en marzo de 2004 a otro incremento de 2.731,50 euros, constando que tales aumentos derivaban de la venta de participaciones sociales realizadas por el demandante a la empresa, y por lo tanto, sin conexión acreditada o constatada con una mayor retribución a favor de la parte actora derivada de un cambio en las funciones que el demandante realizaba en el seno de la empresa y una consiguiente asunción de mayores competencias que hubieran generado aumentos salariales justificados, la exclusión de los citados incrementos que tuvieron su origen en la venta de participaciones indicada, no suponen vulneración alguna al precepto denunciado sino por el contrario recta aplicación de su contenido, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 existe una limitación para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o , en su defecto, en el del correspondiente sector pues con ello se pretende sancionar conductas fraudulentas y antisociales no comprendidas en el espíritu de la norma. Añade el Tribunal que: "La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación , los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión Superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales".

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Inocencio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 30 de septiembre de 2008 en virtud de demanda formulada por D. Inocencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.