Sentencia Social Nº 314/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2710/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 2710/11 (L), sent. 314 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 314 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MATEPSS nº 61, representado por el Sr. Letrado D. Miguel Angel Domínguez Caro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 393/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue codemandado junto al INSS, TGSS, REPA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO S.L. por D. Rafael, en demanda de reconocimiento de la indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, se celebró el juicio y el 26 de mayo de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado , estimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Rafael, nacido el día 9-10-1968, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 . Su profesión es la de albañil- fontanero.

Ha venido prestando servicios por cuenta de REPA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO S.L., desde el día 17-9-2007. La indicada entidad, en diciembre de 2008, tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con

MUTUA FREMAP.

El día 2-12-2008 D. Rafael, mientras prestaba servicios por cuenta de REPA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO S.L. y al incorporarse tras permanecer agachado apretando un llave de contador , sufrió un crujido en la rodilla izquierda.

El día 3-12-2008 inició proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional con diagnóstico de esguince/torcedura de ligamento colateral interno de rodilla. Permaneció en esta situación hasta el día 9-1-2009 , fecha en que recibió el alta por curación.

El día 21-1-2009 D. Rafael inició proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional, por recaída. Recibió el alta por mejoría el día 19-10-2009.

Segundo.- Incoado expediente sobre valoración de secuelas, el día 13-11-2009 se emitió informe médico de síntesis. El día 17-11-2009 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Rafael como constitutiva de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 99, Rodilla: flexión residual superior a 90 grado, 510 euros. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 18-11-2009 dictó resolución reconociendo a D. Rafael la cantidad de 510 euros en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 99 y con cargo a Mutua Fremap.

Tercero.- Contra la anterior Resolución se formuló reclamación que fue desestimada.

Cuarto.- D. Rafael, el día 2-12-2009 sufrió rotura del cuerpo y cuerno posterior del menisco interno de la rodilla y esguince grado 1 del LLI. Fue sometido a cirugía artroscópica y tratamiento de rehabilitación. Cuenta con marcha estable. En rodilla izquierda presenta dolor a la palpación de línea articular interna. BAA: 0-l30~ EM cuadriceps a 4/5; isquidiscales a 5/5; discreta atrofia de la musculatura izquierda 1,5 cm. No derrame articular."

TERCERO.- La MUTUA demandada recurrió en suplicación contra tal Sentencia , siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de reconocimiento de la indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, se alza la Mutua FREMAP demanda por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 4º; como la infracción del art. 137.1.a LGSS . Argumenta que el esguince leve del ligamento lateral interno de rodilla tratado y curado no justifica el supuesto dolor exacerbado que alega el actor.

SEGUNDO.- El recurrente pretende adicionar al HP 4º "Se le realizó Resonancia Magnética de control que informaba de que se había realizado una meniscectomía subtotal con el resto meniscal íntegro. No había derrame articular. Se apreciaba un mínimo engrosamiento y edema residuales del ligamento lateral interno. En la actualidad no se aprecia óseo."

Lo apoya en el informe del f.84.

No se accede ya que no se acredita error en la valoración de ese concreto medio de prueba, amen de que nada añade al relato histórico en orden a la alteración del fallo.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 137.1.a LGSS sustentado en que el esguince leve del ligamento lateral interno de rodilla tratado y curado no justifica el supuesto dolor exacerbado que alega el actor.

Inalterado el relato histórico, incluido el que como tal obra en el FDº 3º cuando narra que se ".../...confirman las limitaciones a la movilidad en rodilla que objetiva el propio médico evaluador. Y esas limitaciones a la flexión de rodilla provocan .../... limitación "para tareas de altos requerimientos sobre articulación de la rodilla , obliguen a adoptar posturas en flexión forzada". De esta forma, esa limitación a la flexión por dolor (y perfectamente compatible con la ligera atrofia de la musculatura) .../... para la profesión de albañil-fontanero, en el que las exigencias de posturas forzadas en cuclillas, o con requerimiento sobre las rodillas, son exigencias habituales y propias del ejercicio de la profesión, hay que concluir apreciando la efectiva incidencia de la secuela sobre la profesión habitual, pues , sin impedir el desempeño de la misma, exige un sacrificio y una tolerancia de dolor relevante en relación a otros trabajadores que no padezcan esta limitación en la rodilla.../..." nos lleva a sostener que no concurre la infracción normativa denunciada pues las secuelas que presenta el trabajador alcanzan la entidad y gravedad necesarias, primero para estar incardinada en el propio art. 136 LGSS que define el concepto de incapacidad permanente, y segundo, porque puestas en relación las residuales con su profesión, le producen una incapacidad superior al 33% del rendimiento normal de su trabajo pues el cuadro patológico que afecta a la parte actora, antes relatado, suponen lo señalado por la Jurisprudencia en S.S.T.S. de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , ratificando la doctrina sentada en suplicación por el extinto Tribunal Central de Trabajo ( SS.T.C. de 9 de octubre de 1975, 18 de mayo de 1977, 26 de enero de 1978 y 20 de mayo de 1980 ), en las que se manifiesta que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente no puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, circunstancias éstas que se dan en la parte actora, pues el cuadro patológico relatado en los hechos probados , le resulta mas penoso o peligroso la realización de las tareas tanto habituales como ocasionales, argumentos que nos llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MATEPSS nº 61 , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 393/10, en los que el recurrente fue codemandado junto al INSS, TGSS, REPA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO S.L. por D. Rafael , en demanda de reconocimiento de la indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la Mutua demandada a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, como de la consignación realizada, a los que, una vez firme esta Sentencia , se les dará el destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente , podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia , por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte- , con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas , que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2710-11, especificando en el documento resguardo de ingreso , campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a treinta y uno de enero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.