Sentencia Social Nº 314/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 787/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0042433

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 787/14

Sentencia número: 314/15

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIEZ DE ABRIL DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 787/14, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ROBERTO CONCHA GAONA, en nombre y representación de Dª. Marisa contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 981/14, seguidos a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en reclamación de incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 .78, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, por servicios prestados como auxiliar de caja y reponedora, grupo de cotización 7, en la empresa Hiper Usera SA.

SEGUNDO.- Solicitó la prestación en fecha 26.04.11

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial de Madrid del INSS, que, mediante resolución de fecha 18.05.11, declaró que la parte actora no se encontraba en situación de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. No se discute que la parte actora reúne el período de carencia necesario.

CUARTO.- Mediante resolución de fecha 17.08.11, el INSS desestimó la reclamación previa.

QUINTO.- No es objeto de debate que, en su caso, la base reguladora mensual de la prestación asciende a 917,95 euros para la incapacidad permanente total y a 1.211,68 euros para la parcial, y que la fecha de efectos de la total corresponde al día 11.05.11.

SEXTO.- Padece la parte actora afectación degenerativa crónica en segmento lumbar L4-S1 en que se aprecian protusiones discales, cervicalgia, lumbalgia irradiada a extremidades inferiores, episodios de presíncope de perfil neuromediado, repolarización precoz, alteraciones inespecíficas de la repolarización y cuadro ansioso-depresivo. Presenta limitación moderada de los últimos grados en los tres arcos de movimiento de columna cervical y dorsolumbar y deambulación normal. Están contraindicadas las tareas que impliquen sobrecarga intensa de columna, como flexiones repetitivas o carga de pesos importantes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Marisa , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de noviembre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 25 de marzo de 2015, señalándose el día 8 de Abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la actora recurso de suplicación contra sentencia que desestimó su demanda, tendente a la declaración de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, enderezando el motivo inicial, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , a solicitar la reposición de los autos por infracción de normas o garantías del proceso que producen indefensión, y en concreto de los artículos 24.1 y 94.2 LRJS , haciendo valer, en esencia, no se ha aportado a los autos el expediente administrativo que fue solicitado y admitido como medio de prueba, lo que estima fundamental para resolver el caso, ya que en el mismo ha de constar un certificado de profesión y tareas habituales emitido por la empresa, pues una cosa es la categoría laboral y otras las tareas realmente realizadas.

El primer motivo objeto de la suplicación radica en el propósito de 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión', a tenor del artículo 193.a) LJS. A este tipo de anomalías se alude cuando, en la terminología forense, se habla de recurso por quebrantamiento de forma; si se atiende a la gravedad de las irregularidades denunciadas, no cabe duda de que se trata de un serio motivo, de manera que su apreciación habrá de comportar la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas.

No se restringen las normas o garantías tuteladas pues son todas ellas (Sempere Navarro): el conjunto de las recogidas por el ordenamiento jurídico, independientemente de la norma que las albergue (LJS, LOPJ, Constitución, etc.). Entre los numerosos supuestos de infracciones incluibles en este motivo del recurso pueden citarse (Moliner Tamborero): las relativas a actos previos a la presentación de la demanda, las derivadas de los requisitos de forma de la demanda ignorados y no subsanados al amparo del art. 81 LJS, las atinentes a la falta de citación, incumplimiento de normas esenciales ordenadoras del acto del juicio o de la sentencia, falta de citación a las partes o (en algunos procesos) al Ministerio Fiscal, defectos graves en la sentencia de instancia, etc.

En ocasiones (reglas sobre valoración de la prueba, exigencias sobre si está bien trabada la relación jurídico-procesal, excepciones de incompetencia o falta de legitimación, requisitos de la sentencia, etc.) no es claro si se infringen normas procesales o materiales, por lo que se comprende la duda respecto del motivo a cuyo través haya de encauzarse el recurso; en la actualidad la interpretación flexible de las normas postulada por el Tribunal Constitucional resta trascendencia a este dato.

Así como la LPL-1980 se refería a la infracción de normas esenciales del procedimiento, la vigente LJS omite dicho calificativo y se centra en la indefensión. Pero la diferencia es más aparente que real, pues una infracción de carácter procedimental que haya sido notoria es, justamente, la que produce indefensión y así lo viene entendiendo un elevado número de sentencias, en línea con el motivo explicitado por el artículo 207.c) LJS para acceder a la casación.

Lo relevante, a efectos de que proceda el recurso ante el Tribunal Superior, no es que el Juez de lo Social haya infringido una previsión procedimental, sino que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguno de los intervinientes en el proceso; ello equivale a que surja ' un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, [obstaculizando] el derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses' ( STC 89/1986 ). Consolidada doctrina judicial viene advirtiendo que no puede invocar una trasgresión normativa, para fundamentar en ella el recurso, quien la provocó sino tan sólo quien fue perjudicado por la misma sin haberla originado.

Por otra parte, siempre y cuando ello sea posible, la retrotracción de los autos habrá de intentarse a través del recurso ordinario de reposición que así lo permite (art. 186 LJS); cualquier anomalía procedimental debe impugnarse tan pronto como a la parte afectada le sea posible, pues de lo contrario cabe pensar que se consiente. Suplicación y reposición no son recursos optativos para quien desea formular una impugnación sino que cada uno procede en supuestos distintos: evidentemente, pueden actuar de forma sucesiva, abriéndose la suplicación tras haberse resuelto el no devolutivo.

La protesta frente a anomalías, por descontado, no habrá podido manifestarse si la misma procede de la sentencia y pierde trascendencia cuando la entidad de la falta cometida es de tal índole que compromete el orden público procesal (Cavas Martínez). Tampoco cabe encauzar el recurso de suplicación al amparo de esta apertura cuando se puede conseguir la subsanación de una omisión fáctica por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS.

En resumen, para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es un requisito 'sine qua non'que se haya producido indefensión, [ artículo 193 a) LRJS ] lo que constituye una novedad con respecto a los precedentes legislativos, [ artículo 152.3 R.D.L. 1586/1980, de 13 de junio ] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986 ]; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001 ], a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d). A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo, [SS. 8 jul. 1980 y 24 sep.1987 ] incluso 'ex officio', por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador 'a quo' ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

Proyectando toda esta doctrina al caso presente la Sala considera que el motivo de nulidad de la sentencia no debe prosperar. No se nos oculta la parte actora solicitó en su demanda como prueba se recabara el expediente administrativo y que dicha prueba fue admitida. Hemos comprobado el DVD con la grabación del juicio y el INSS propuso como prueba el mismo expediente administrativo y, aun cuando el mismo no consta aportado en su integridad, no es menos cierto que cuando se dio traslado del ramo de prueba del INSS a la parte actora no se expresó por ella su protesta, ni se hizo mención a que no se hubiera cumplimentado la prueba por ella solicitada. El iudex a quo dice haber obtenido los hechos de la prueba documental obrante en autos y de las manifestaciones de las partes. Situada en estos términos la cuestión formal suscitada hemos de preguntarnos seguidamente si tal deficiencia ha producido indefensión a las partes, siendo la respuesta negativa. La razón última por la que la actora solicita la nulidad es que entiende ha de constar en el expediente un certificado de profesión y de tareas habituales emitido por la empresa, precisamente por la discrepancia y dudas surgidas entre las funciones que definen la categoría laboral y las tareas realmente realizadas. Pero no existen discrepancias, al menos en el recurso de suplicación, de que la profesión habitual de la demandante es la de auxiliar de caja-reponedora, como tampoco existen diferencias esenciales, salvo ligeras precisiones a las que nos referiremos después al analizar el segundo motivo, en que el cuadro clínico es el que recoge el hecho probado sexto, coincidiendo la actora en la base reguladora y fechas de efectos de las prestaciones propuestas por el INSS. Además, al ramo de prueba de la actora consta parte del expediente administrativo, y a los autos obran multiplicidad de informes médicos de instituciones públicas junto al informe médico forense. Bajo estas premisas mal cabe se haya producido indefensión a la actora. Por de pronto, confunde categoría profesional y funciones del puesto de trabajo con profesión habitual, siendo esta última lo relevante. Ante el desordenado y confuso panorama legal existente conviene hacer las siguientes precisiones:

A).La profesión habitual no es equiparable a las funciones del puesto de trabajo.Por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente sino que ha de partirse del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos (STCT 20-9-1982); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, ( STS 27-6-04, rec. 998/04 ) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. ( STSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03 ).

B). La profesión habitual no es la categoría.El artículo 137 LGSS vigente habla de «profesión habitual», y no de « categoría profesional», siendo aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se señale (un año), para la enfermedad, o la normalmente desempeñada al tiempo de sufrirlo, en el caso de accidente. Lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. ( STSJ País Vasco 27-1-04, rec. 2661/03 ).

En suma, teniendo en cuenta los hechos sobre los que existe conformidad, que en el expediente administrativo aportado, aun no en su integridad, constan los extremos determinantes para resolver las cuestiones controvertidas, además de quedar completado con el ramo de prueba de la actora, unido a la falta de protesta en el acto del juicio, y que no es decisiva la categoría profesional y las funciones del puesto de trabajo, sino más bien la profesión habitual, sobre la que no existe discusión, la Sala concluye que no se ha producido indefensión a la parte recurrente, no bastando con el incumplimiento de una norma del procedimiento para declarar la nulidad de las actuaciones, que es un remedio último y excepcional, dada la celeridad que inspira el proceso laboral.

SEGUNDO.-En el segundo motivo interesa revisar el hecho probado sexto, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , proponiendo la redacción que sigue:

'Padece la parte actora afectación degenerativa discal crónica en segmento lumbar L4-S1 con protusiones discales, cervicalgia, lumbalgia irradiada a extremidades inferiores, más al izquierdo, episodios de presíncope de perfil neuromediado, repolarización precoz, alteraciones inespecíficas de la repolarización y cuadro ansioso depresivo. Presenta limitación moderada de los últimos grados en los tres arcos de movimiento de columna cervical y dorsolumbar con distancia dedo suelo de unos 30 centímetros y lasegue izquierdo a 30º. La patología que sufre tiene carácter crónico e irreversible. Esta patología le impide realizar tareas que impliquen sobrecarga funcional de la columna cervical y dorsolumbar, como movimientos repetitivos de flexoextensión, permanecer en bipedestación o deambulación prolongada o cargar con peso en ambos brazos. Estas limitaciones le impiden realizar las tareas esenciales de su profesión habitual. Su capacidad funcional residual le permite realizar actividades laborales de tipo sedentario, que no impliquen sobrecarga funcional de la columna cervical, ni dorsal'.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, -bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) - requiere de los siguientes requisitos:

-Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

-Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

-Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no bastando se diga constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. ( STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 2-11-04 , fundamento de derecho segundo).

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. Es importante en todo caso distinguir entre el hecho probado negativo y el hecho no probado.

La declaración e interrogatorio de parte, la testifical, las presunciones y el reconocimiento judicial no son medios hábiles de prueban para pedir la revisión del relato fáctico. Esta revisión lo es, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, constituyendo uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. [ Art. 193 b) LRJS ].

Si bien se mira el hecho probado sexto y se compara con la redacción que al mismo interesa la parte actora no hay diferencias esenciales, salvo en la intensidad y su repercusión de sus dolencias, con trascendencia para alterar el signo del fallo. En todo caso de los informes relacionados por la recurrente no observamos el error in facto denunciado, habiendo valorado la prueba el Juez de instancia con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS .

En corolario, el relato fáctico queda firme.

TERCERO.- En el tercer motivo, que por error la recurrente enumera como segundo, esta vez con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia infracción de los artículos 137.4 LGSS , 94.2 LRJS y jurisprudencia asociada, sosteniendo, en síntesis, sus dolencias son acreedoras al grado de incapacidad permanente total, no manteniendo ya en grado subsidiario de incapacidad permanente parcial solicitado en demanda.

CUARTO.- En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS ) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3)Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 )

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

SEXTO.- Pues bien, en el concreto caso sometido a nuestra consideración tenemos que la profesión habitual de la actora es la de auxiliar de caja y reponedora, grupo de cotización 7, extremo sin duda relevante habida cuenta que el informe emitido por la clínica médico forense unido a los folios 25 y siguientes de autos, lo es partiendo de una profesión referida por la demandante que no se corresponde con la realidad, cual es la de reponedora de carga y descarga, de ahí que, cuando en sus conclusiones se afirma por el forense la patología que previamente describe condiciona la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual, se trata de una valoración sobre una profesión que no es la habitual.

Las dolencias que han quedado acreditadas de manera objetiva lo son, según refiere el hecho probado sexto, por protusiones discales, cervicalgia, lumbalgia irradiada a extremidades inferiores, episodios de presíncope de perfil meuromediado, repolarización precoz, alteraciones inespecíficas de la repolarización y cuadro ansioso depresivo, cuadro clínico que limita de manera moderada los últimos grados en los tres arcos de movimiento de columna cervical y dorsolumbar, con deambulación normal, no pudiendo llevar a cabo tarras que conlleven sobrecarga intensa de columna, como flexiones repetitivas o carga de pesos importantes. Nótese que no constan hernias discales ni compromiso neurológico en la columna, sino solamente prutusiones lumbares en L4-S1, de manera que no advertimos, en línea con los razonamientos del Juzgado de instancia, exista razón objetiva para deducir sus dolencias contraindiquen con tareas que impliquen deambulación prolongada ni aquellas que no supongan sobreexposición funcional muy intensa de columna, con carga de pesos importantes, flexiones reiteradas y continuadas en columna. Además, su profesión habitual, además de reponedora, es la de auxiliar de caja, que no exige la carga de pesos ni sobrecarga intensa de columna, como flexiones repetitivas, no acreditando la actora las funciones de reponedora absorban la mayor parte de su actividad profesional. Por último, si bien la actora ha presentado episodios de mareos y vértigos, ello no se ha traducido en pérdida de conciencia o desmayos, por lo que si bien los mismos harán que no esté en disposición de realizar trabajos de riesgos como conducir o utilizar maquinaria peligrosa, o trabajar en alturas, consideramos el cuadro médico que presenta es compatible con los requerimientos, nucleares de una auxiliar de caja-reponedora, no siendo acreedora a ninguno de los grados de incapacidad postulados en demanda y que en suplicación se circunscribieron al de incapacidad permanente total.

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisa contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 981/14, seguidos a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en reclamación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.