Sentencia SOCIAL Nº 314/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 120/2017 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000120/2017

NIG: 3501744420160000788

Materia: Movilidad Geográfica

Resolución:Sentencia 000314/2017

Proc. origen: Movilidad geográfica Nº proc. origen: 0000767/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Avelino MONTELONGO BETANCOR

Recurrido FUERTCAN SL FRANCISCO MANUEL ALAMO ARCE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000120/2017, interpuesto por D. Avelino , frente a Sentencia 000319/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000767/2016-00 en reclamación de Movilidad Geográfica siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Avelino frente a Fuertcan SL.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El trabajador demandante, Don Avelino , quien tiene domicilio en Tuineje, Las Palmas, c/. DIRECCION000 nº NUM000 - URBANIZACIÓN000 - presenta la siguiente vinculación contractual histórica con la empresa demandada, FUERT CAN S.L.: .10/08/05-17/06/15 C.T. 100 (indefinido a tiempo completo); .17/08/15-.(continua en la actualidad) C.T. 100 (indefinido a tiempo completo) (doc. 3 actor Informe de Vida Laboral emitido por la T.G.S.S. en consulta d fecha de siete de junio de dos mil dieciséis).

De acuerdo con las nóminas aportadas, el trabajador actor ostenta la categoría de Jefe de Bares (doc. 5 actor).

SEGUNDO. La empresa demandada comunicó al actor por escrito de fecha de doce de julio de dos mil dieciséis -firmada por aquél como no conforme- que '...de conformidad con el art. 5 y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos la necesidad de que usted pase a desempeñar sus funciones en el Departamento de Restaurante que esta empresa tiene en el Hotel SBH Jandía, situado en el mismo municipio, a partir del Jueves 14 del actual permaneciendo inmutables las condiciones que hasta la presente viene disfrutando.' (folio 3 actuaciones).

El actor, antes de la comunicación citada, venía prestando sus servicios en el centro de trabajo HOTEL TARO BEACH, ubicado en la Avenida Jahn Reisen - Golden en Pájara, Fuerteventura (hecho conforme).

El cambio de centro de trabajo no ha exigido al actor cambio de residencia.

TERCERO. Entre 35629 Tarajalejo, Las Palmas a SBH Jandía Resort hay una distancia de 32,6 km. en coche -28 minutos- según la aplicación GoogleMaps; entre 35629 Tarajalejo, Las Palmas a SBH Taro Beach, Costa Calma hay una distancia de 12,9 km. En coche -14 minutos- según la aplicación GoogleMaps (docs. 1 y 2 actor).

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Avelino contra FUERT CAN S.L., ABSOLVIENDO a ésta de las pretensiones deducidas por aquél.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Avelino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materia de movilidad geográfica, al entender la juzgadora que estamos ante lo que se ha venido a llamar jurisprudencialmente una 'movilidad débil' que entra dentro del 'ius variandi ' empresarial, por lo que no viene obligada la demandada a seguir el preceptivo procedimiento de movilidad geográfica previsto en el art.40 del ET .

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art. 40 del ET , al entender la recurrente que el cambio de centro de trabajo le ha supuesto al actor tener que realizar a diario 20 km más por trayecto lo que se traduce , dada su jornada partida, en 80 km más diarios, lo que debe conllevar la calificación de movilidad geográfica con las consecuencias jurídicas inherentes.

El art. 40 del ET dispone, en su inicio:

' Movilidad geográfica

1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.(.)'

El concepto 'cambio de residencia', es sustancialmente el elemento que debe ser interpretado de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al caso. Una jurisprudencia a la que se hace referencia en la sentencia del TSJ de Catalunya de fecha 19 de enero de 2010 (AS 2010/1011 ), que recoge en su fundamentación jurídica:

'la cuestión que se plantea remite -en definitiva- a la naturaleza de la decisión adoptada en autos, de cambio de destino sin necesidad de traslado de domicilio [algo que nadie cuestiona en las presentes actuaciones]. Pues bien, para tales supuestos hemos indicado en STS 26/04/06 [-rcud 2076/05 -] ( RJ 2006, 3105) que desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina el art. 40 ET ( RCL 1995, 997) exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/2004-rcud 2464/2003( RJ 2004, 2168 ) y 27/12/99 -rcud 2059/99 - ( RJ 2000, 2029) ; con cita de otras resoluciones dictadas en recursos por infracción de Ley), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET » ( Sentencia de 12/02/1990 ( RJ 1990, 903) -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET » ( Sentencias de 18/03/2003-rcud 1708/02- ( RJ 2003 , 3650) ; 16/04/2003-rcud 2257/02- ( RJ 2003, 4531 ) ; y 27/12/99 -rcud 2059/99 -), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET ( STS 19/12/2002-rcud 3369/2001- ( RJ 2003, 2349) ). Y al efecto argumentábamos (reproduciendo la STS 27/12/99 -rcud 2059/1999 -) que «como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia..., tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ' ius variandi' del empresario». Asimismo, conforme a la STS de 26/4/2006 ( RJ 2006, 3105) para 'calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03-rec. 122/02- ( RJ 2003, 7308 ) y 10/10/05 -rec. 183/04 ( RJ 2005 , 7877) - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - ( RJ 1995, 2905) declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 - ( RJ 1997, 9163) invocaba sus precedentes de 17/07/86 ( RJ 1986, 4181) y 03/12/87 ( RJ 1987, 8822) y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender Tribunal Superior de Justicia 10 de febrero de 2017 aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 - ( RJ 1998, 5703) ], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 22/11/05 [rec. 42/05 ] ( RJ 2005, 10053) . Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»'. Las circunstancias a tener en consideración a fin de determinar si en la actualidad una modificación del lugar de prestación de servicios es o no sustancial, en el preciso sentido de que exija cambio de residencia, no pueden limitarse a la básica de la distancia a que el traslado se efectúa, sino también a la facilidad de desplazamiento, por el tipo de comunicación existente entre los puntos de origen y de destino, el tiempo que en consecuencia es necesario para realizar el desplazamiento, el medio disponible para ello, y el tipo de compensación otorgado por la empresa, entre otros, pues en atención a tales variables de coste en tiempo y dinero se ha de entender que ordinariamente es necesario o no un cambio de residencia, de modo que cuando por el efecto de tales circunstancias el traslado resulte gravoso de forma tal que sea más recomendable el cambio de residencia, deberá de entenderse aplicable el art. 40 ET , y la modificación se someterá al régimen de las modificaciones no sustanciales en caso contrario.(.)'

Y La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2006 (RJ 2006/3105), también refiere a la cuestión analizada de la siguiente manera:

'Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99 -rec. 2059/1999 - se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ' ius variandi ' del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como « ius variandi » común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica «débil», sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/mayo ( Sentencia de 19/04/04 -RCUD 1968/03 -).

.-A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de «modificación sustancial». Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.(.)'

En el presente caso, a tenor del inalterado relato de hechos probados, entre Tarajalejo, Las palmas a SBH Jandía resort hay una distancia de 32'6 Km (28 minutos en coche) y entre Tarajalejo, Las Palmas a SBH Taro Beach Costa calma hay una distancia de 12'9 Km. (14 minutos en coche). En base a lo anterior, y a tenor de los criterios jurisprudenciales referidos anteriormente, el cambio de centro de trabajo le va a suponer al actor un incremento de 20 kilómetros más por trayecto, pero tal incremento no puede calificarse en modo alguno de sustancial a los efectos de poder calificarlo de movilidad geográfica a los efectos de lo previsto en el art. 40 del ET , pues la inversión de tiempo en coche en la realización de ese trayecto extra de acuerdo con el referido hecho probado le va a suponer al actor una inversión temporal efectiva de unos quince minutos más de tiempo (en coche) por trayecto, lo que se traduce en 30 minutos más al día (si realiza dos trayectos), o de 1 hora si opta por realizar cuatro trayectos. Lo anterior en modo alguno puede calificarse, por tanto de un cambio de centro de trabajo que exige 'cambio de residencia', pues proporcionalmente, el tiempo que exige de más en la realización del trayecto no es lo suficientemente gravoso como para requerir un cambio de residencia, como se exige en el precepto estatutario.

En base a lo expuesto anteriormente, procede desestimar este motivo.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia 'la garantía de indemnidad' y conecta la recurrente la decisión empresarial de cambio de centro de trabajo con una represalia al actor por haber interpuesto demanda de sanción en fecha 3/7/15 (procedimiento 791/2015).

La sentencia de la instancia desestimó tal pretensión, por cuanto entre la sanción impugnada y el cambio de centro de trabajo había pasado más de un año, y por no aportarse ningún otro indicio por la parte actora.

Debe desestimarse también este motivo del recurso, pues por la recurrente no se razona la pertinencia y fundamentación de este motivo, más allá de reiterar, como se hizo en el acto del juicio que la vulneración de la garantía de indemnidad se sostiene exclusivamente en relación con la demanda de sanción interpuesta por el actor por motivo de una sanción impuesta al actor hace más de un año. A criterio de esta sala la lejanía temporal entre la sanción de 2015 y el cambio de centro de trabajo producido más de un año después, ante la ausencia de otros indicios, es insuficiente por razones temporales para sostener la vulneración de la garantía de indemnidad.

Por todo ello se desestima también este motivo del recurso.

CUARTO.- Mediante el último motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia sin señalar precepto infringido alguno , tan sólo una sentencia del TSJ de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) - que no tiene la consideración de jurisprudencia-, se hace refrenecia por la recurrente al derecho del actor al percibo de daños y perjuicios.

A este respecto, debemos recordar que de acuerdo con lo previsto en el art. 196 en relación al art. 193 c) de la LRJS , la ausencia de especificación de norma sustantiva o jurisprudencia en la que se ampare este específico motivo del recurso debe conllevar irremediablemente su desestimación al incumplirse con los requisitos sustanciales para su prosperabilidad, pero en cualquier caso, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida anteriormente, debe recordarse que el derecho del trabajador al percibo de compensación por gastos, como se pretende por la actora, solo es procedente cuando estamos ante una movilidad geográfica que conlleva cambio de residencia, al no haberse producido así, debe decaer también, junto al derecho reclamado, la consecuente compensación de gastos motivados por el desplazamiento diario que deberá realizar el trabajador.

En virtud de lo expuesto, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de fecha 28 de septiembre de 2016 dictada en Autos nº 767/16, confirmando la misma en su integridad. Sin costas

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0120/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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