Sentencia SOCIAL Nº 314/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1221/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00314/2018
-
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2016 0005651
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001221 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000647 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Mónica
ABOGADO/A: ENRIQUE ESPINOSA JAEN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PALC CHEMICAL ESPAÑOLA S.L.
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN BERNAL JIMENEZ
En MURCIA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª. Mónica , contra la sentencia número 95/2017 del
Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 30 de marzo de 2017 , dictada en proceso número
647/2016, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Mónica frente a PALC CHEMICAL ESPAÑOLA S.L. y
MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora Dª Mónica , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 26/09/1997 con categoría Grupo 2 salario de 1526,78 euros/mes incluida la parte proporcional de pagas extras

SEGUNDO.- La actora inició en 29/08/2016 proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de ansiedad alegando que se ha agravado ante los incumplimientos laborales por parte de la empresa .Que en fecha 26/01/2012 el IMAS dictó resolución sobre grado de discapacidad, reconociéndole un 33% con efectos desde 23 de julio de 2010 como consecuencia de la pérdida neurosensorial de oído y con fecha 21/5/2015 dicta nueva resolución elevando el grado de discapacidad a un 45% como consecuencia de la pérdida neurosensorial de oído y trastorno adaptativo.



TERCERO.- Alega que presta sus servicios a más de 80 decibelios sin que la empresa le proporcione protección adecuada y tras solicitar un cambio de puesto de trabajo adecuado a su minusvalía se le está haciendo rotar por distintos puestos con el mismo nivel sonoro, superior a 80 decibelios, además de ser objeto de humillaciones y vejaciones por parte de los superiores directos.



CUARTO.- Formuló denuncia en la empresa de riesgos laborales Unipresalia.



QUINTO.- Que tras incorporarse en el mes de mayo de 2016 de una baja médica se le ha modificado el horario de trabajo que tenía desde 2011, turno de 7 a 15 horas, por guarda legal al tener dos hijos menores y ahora le imponen turno rotativo.



SEXTO.- Solicita se declare resuelto el contrato y una indemnización de 10000 euros por daños morales.

SEPTIMO.- Es miembro del Comité de Empresa desde diciembre de 2016.

OCTAVO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta sobre extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial sin avenencia .



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda sobre extinción de contrato formulada por Dª Mónica , frente a la empresa PALC CHEMICAL ESPAÑOLA S.L debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en demanda'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el letrado D. Enrique Espinosa Jaén, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el graduado social D. Juan Bernal Jiménez en representación de la parte demandada PALC CHEMICAL ESPAÑOLA S.L.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de Marzo del 2017 del 2016, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Murcia en el proceso 647/2016, desestimó la demanda interpuesta por doña Mónica contra la empresa- PALC CHEMICAL ESPAÑOLA S.L , en virtud de la cual solicitaba la extinción de su contrato de trabajo, por incumplimiento de las obligaciones del empresario, y una indemnización de 10.000€ por la vulneración de derechos fundamentales.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículos 4.2c , 37.7 , 50.1 ª) y . c del ET y artículos 16 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en cuanto la sentencia no aprecia la infracción del deber de seguridad en la conducta de la empresa y la de los artículos 10 , 14 y 15 de la CE , en cuanto la sentencia no estima la vulneración de derechos fundaméntales alegada por la empresa.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados Segundo, Tercero, Cuarto.

El apartado Segundo refiere: La actora inició en 29/08/2016 proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de ansiedad alegando que se ha agravado ante los incumplimientos laborales por parte de la empresa .Que en fecha 26/01/2012 el IMAS dictó resolución sobre grado de discapacidad, reconociéndole un 33% con efectos desde 23 de julio de 2010 como consecuencia de la pérdida neurosensorial de oído y con fecha 21/5/2015 dicta nueva resolución elevando el grado de discapacidad a un 45% como consecuencia de la pérdida neurosensorial de oído y trastorno adaptativo.

Se solicita la ampliación del Hecho Probado Segundo de la Sentencia, para que se incorpore los párrafos siguientes: A) 'La Consejería de Sanidad requirió a la empresa documentación para la valoración del proceso de incapacidad el 30.08.2016, tras dicha valoración la actora permaneció cinco meses en baja, hasta el 16.01.2017, (documentos 2 y 3 de la actora); la ampliación no puede prosperar porque carece de relevancia para alterar el sentido de la sentencia.' B) 'El Servicio de Otorrinolaringología de la Sanidad Pública diagnosticó Hipoacusia Neurosensorial Severa Bilateral, indicando en el tratamiento que si está expuesta a ruidos el nivel sonoro con protección no debe sobrepasar los 40 decibelios'; la revisión se fundamenta en el informe del citado servicio ((documento nº 4 de la actora)', por lo que debe prosperar, haciendo constar que el citado informe es de fecha 28/6/2016.

El apartado Tercero refiere: 'Tercero.- Alega que presta sus servicios a más de 80 decibelios sin que la empresa le proporcione protección adecuada y tras solicitar un cambio de puesto de trabajo adecuado a su minusvalía se le está haciendo rotar por distintos puestos con el mismo nivel sonoro, superior a 80 decibelios, además de ser objeto de humillaciones y vejaciones por parte de los superiores directos'. Se solicita su ampliación para incorporar los siguientes párrafos: A) 'En la declaración empresarial sobre exposición de riesgos durante el embarazo, que la demandada hace ante Ibermutuamur indica que la actora está expuesta a una intensidad de ruidos de 81 decibelios, con un nivel de pico máximo de 128 decibelios, durante 8 horas al día.

Igualmente el 8 de septiembre de 2016 la empresa entrega informe personalizado de la actora sobre riesgos en el puesto de trabajo, elaborado por la empresa Unipresalud, (empresa de riesgos laborales de la demandada), en dicho informe, en la página nº 5 se indica 'el ruido provocado por las diferentes unidades de producción son superiores a 80 decibelios' (documento nº 8 de la actora).; la ampliación debe prosperar, haciendo constar que el informe expresa que 'se recomienda la utilización de medidas de protección auditiva en aquellas unidades donde así este señalizado, siendo recomendable en las unidades de retactilado de crema liquida, troqueladora Atom y unidad de quitaesmalte', pues ello indica que la medición del riesgo sonoro se efectúa sin el uso de protectores.

B) 'Con fecha 02.02.2017, la empresa entrega a la actora un nuevo informe de evaluación de riesgos elaborado el 19.01.2017. En la página 22 de dicho informe consta 'que en la línea de detergentes, nave textil, para los dos protectores auditivos considerados, utilizados individualmente, el nivel sonoro atenuado es superior a 40 decibelios, y que no se ha podido identificar ningún protector tipo orejera en el mercado que por sí solo reduzca el ruido producido en la línea de detergentes en la nave textil a un nivel sonoro inferior a 40 decibelios' (documento 9 de la actora, página 22). La ampliación debe prosperar, pues se basa en el documento referidos, pero se debe añadir el resto del informe que expresa que' utilizando ambos protectores de forma simultánea y teniendo en cuanta la atenuación ofrecida por cada uno de ellos, se debe afirmar que el nivel obtenido se encuentra por debajo de 40 dB'.

C. La actora ante una falta de protección adecuada tuvo que costearse por su cuenta los medios de protección (documento 10 de la actora). La empresa, la última vez que facilitó medios de protección a la actora fue el 18.03.2009, (documento 12 de la demandada). La ampliación no procede en los términos en que se propone; pero si procede la ampliación para dejar constancia de que del dato que resulta de las facturas de compra aportadas; 'la actora compró en Septiembre del 2014 unos tapones, con molde antiruido' D. Como consecuencia de la minusvalía que presenta la actora, fue objeto de burlas por sus superiores, por lo que el Comité de empresa denunció ante la dirección de la empresa que los superiores estaban infringiendo el protocolo de acoso, (documento 8.2 de la demandada); la ampliación no procede, pues en modo alguno existe constancia de que la actora fuera objeto de burlas, como adecuadamente argumenta el juzgador de instancia en la sentencia.

E. En enero 2017 se accede al cambio de puesto de trabajo de la actora, pasándola a una nave aislada donde trabajaba ella sola, sin las necesarias medidas de seguridad e higiene, no hay aseos, ni lavabo de urgencias, estando la nave denominada textiles en estado ruinoso, estando el techo sujeto por puntales. Esta situación fue denunciada ante la Inspección de Trabajo por el Secretario General de la Federación de Químicas de UGT el 07.03.2017, (documento nº 13 de la actora). La ampliación no puede prosperar en los términos en que se propone, procediendo solo dejar constancia de que 'En Enero del 2017 se procedió al cambio de puesto de trabajo de la actora a la nave de textiles, lo cual dio lugar a que se presentara una denuncia ante la Inspección de Trabajo, por el secretario general de la Federación de Químicas de UGT.

El apartado Cuarto refiere: '

CUARTO: Formuló denuncia en la empresa de riesgos laborales Unipresalia'. Se solicita su ampliación para incorporar al mismo lo siguiente: 'La actora también denunció su situación ante la Inspección de Trabajo los días 25 de octubre de 2016 y 16 de diciembre de 2016, (documentos 11 y 12 de la actora)'. La ampliación debe prosperar, pues así resulta de los documentos indicados.

FUNDAMENTO

TERCERO.- La demandante solicitaba la extinción de su contrato de trabajo, con derecho a una indemnización, al amparo del artículo 50 del ET , por el incumplimiento del deber de seguridad que incumbe a empresario, concretamente porque los puestos de trabajo que desempeña están expuesto a riesgo sonoro.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, al no apreciar el incumplimiento de tal deber y por la falta de concreción de los hechos alegados en la demanda.

En su demanda la actora afirmaba la existencia de incumplimientos laborales graves que concretaba en la prestación de servicios en puesto de trabajo a más de 80 dB sin disponer de protección adecuada y en la solicitud de cambio de puesto de trabajo sin haber obtenido respuesta positiva.

Esta sala coincide con los argumentos de la sentencia cuando afirma que los términos en que se redacta la demanda son confusos pues no se concreta cual sea el puesto de trabajo que desempeña la demandante y si el mismo tiene o no indicación de riesgo ruidoso; así mismo afirma la ausencia de protección adecuada, pero omite concretar cual sea esta, pues del informe del servicio de prevención de riesgos se desprende que se facilitan epi en los casos de que el puesto tenga indicado riesgo por ruido. En un principio la principal afirmación de la actora, en el sentido de que los puestos de trabajo desempeñados por la misma están expuestos a un nivel sonoro superior a los 80 decibelios debe ser rechazada, pues si bien acredita tal riesgo a través de los informes que se han incorporado al relato de los hechos declarados probados, de tales informes se desprende que el nivel de sonoridad detectado por la empresa de prevención de riesgos en determinados puestos es superior a 80 db, pero que tal riesgo se elimina mediante la utilización de los EPI adecuados ; es por ello que no cabe apreciar la infracción del deber de seguridad que se afirma, pues no existe constancia de que la empresa hay dejado de facilitar los epi adecuados; por el contrario si consta que la empresa ha facilitado desde un principio los protectores auditivos (orejeras) en un principio indicados por el Servicio de Protección de Riesgos laborales, equipos que la demandante por su propia iniciativa decidió mejorar mediante la adquisición de unos moldes auditivos.

El informe de referencia (de febrero 2017) solo deja constancia de la existencia de un puesto de trabajo (la línea de detergentes en la nave textil) en el que no se puede rebajar el nivel sonoro por debajo de los 40 db mediante el único uso de orejeras, siendo para ello necesario el uso de dos protectores (tapones y orejeras). La empresa ha actuado adecuadamente cuando a raíz de informe médico, de fecha 20/6/2016, que recomienda que la demandante no este expuesta a un ruido superior a 40 db, solicita nuevo informe al servicio de prevención y, al informar este de la existencia de un solo puesto de trabajo (detergentes en la nave textil) en el que el nivel sonoro solo se pude reducir por debajo de 40db con el uso combinado de orejeras y tapones, procede a cambiarla a un puesto de trabajo que no presenta tal riesgo.

A ello hay que añadir que no se alega que el puesto de trabajo desempeñado por la demandante fuera precisamente ese y que tampoco se acredita que la demandante lo haya desempeñado.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no aprecia que por la empresa se haya infringido el deber de seguridad y por ello rechaza la extinción del contrato de trabajo que la demandante solicita, no vulnera la legalidad que se denuncia como infringida ( artículos 4.2c , 37.7 , 50.1 ª) y . c del ET y artículos 16 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

FUNDAMENTO

CUARTO.- La sentencia recurrida ha rechazado la vulneración de derechos fundaméntales pretendida por la demandante, rechazando la existencia de una situación de coso, al no quedar probadas las humillaciones que la demandante afirmaba; porque la empresa ha acreditado las circunstancias que dan lugar a la modificación introducida (turnos rotatorios) por existir varios trabajadores con derecho a jornada especial por cuidado de los hijos y por la supresión del turno de tarde a instancias del Comité de Empresa .

Esta sala ha de confirmar el criterio de la sentencia recurrida, pues cualquiera que fueran los indicios, esta sala ha de confirmar el criterio de la juzgadora de instancia, pues los mismos han quedado desvirtuados por la prueba de la empresa a demandada.

A ello hay que añadir que en la aclaración de la demanda la afirmación de vulneración de derechos fundamentales se concreta en relación con el derecho a la salud del trabajador, el derecho a la igualdad y el derecho a la dignidad personal. No consta la vulneración del derecho a la salud por lo ya argumentado en relación con la infracción del deber de seguridad del empresario. Tampoco cabe apreciar trato discriminatorio, si la modificación del régimen de trabajo a turnos está justificada por la existencia de otras trabajadoras con el mismo derecho a jornadas especiales por razón del cuidado de hijos y por la supresión del turno de tarde.

En modo alguno se concreta en qué modo se haya podido vulnera el derecho a la dignidad de la trabajadora demandante.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D.ª. Mónica , contra la sentencia número 95/2017 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 30 de marzo de 2017 , dictada en proceso número 647/2016, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Mónica frente a PALC CHEMICAL ESPAÑOLA S.L. y MINISTERIO FISCAL.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander S.A., cuenta número: ES553104000066122117, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander S.A., cuenta corriente número ES553104000066122117, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.