Sentencia SOCIAL Nº 314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00314/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
NIG: 10037 44 4 2018 0001087
Modelo: N20550
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000241 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000513 /2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de CACERES
Recurrente/s: Amalia
Abogado/a: ANGEL LUIS APARICIO JABON
Procurador/a: ELOY HERNANDEZ PAZ
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Ángeles
Abogado/a: MIGUEL ANGEL GARCIA BACHILLER
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DOÑA LAURA GARCIA MONGE PIZARRO
En CACERES, a treinta de Mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº314/2019
En los Recurso de Suplicación interpuestos por el Sr. Ltdo. D. Angel Luis Aparicio Jabón, en nombre
y representación de Doña Amalia , y el Sr. Letrado Don Miguel Angel García Bachiller, en nombre y
representación de DOÑA Ángeles , contra la sentencia de fecha 06/3/2019, dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 01 de CÁCERES , en el procedimiento número 513/2018, seguido a instancia de DOÑA Ángeles
frente a DOÑA Amalia , siendo parte el Ministerio Fiscal y Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO
GUTIERREZ,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- DOÑA Ángeles presentó demanda contra DOÑA Amalia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 06/3/2019 .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO: La parte actora Ángeles en el presente procedimiento venía desempeñando sus servicios para la empresa Amalia en la localidad de Cáceres desde el día 1 de julio de 2017 realizando las funciones de la categoría profesional de empleada de hogar con un salario mensual incluido el prorrateo de pagas extras de 858, 55 euros. Las tareas concretas que la ocupaban eran las del cuidado de la madre de la demandada, una mujer de noventa y tres años.

SEGUNDO: Con fecha 30 de octubre de 2018 la empresa demandada remite comunicación a la parte actora por la cual le participa su despido por las razones y en los términos que constan en ella, cuyo tenor se tiene aquí por reproducido.



TERCERO: Presentada papeleta de conciliación el acto resulta sin avenencia.

CUARTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.

QUINTO: La actora, que se encontraba embarazada de varias semanas, entregó en mano a la empleadora el 29 de octubre de 2018 un parte de baja que anunciaba que duraría treinta y dos días. En el parte no figura la causa de la baja. Al día siguiente, 30 de octubre de 2018, la demandada despidió a la actora.

SEXTO: Por causas fisiológicas asociadas a sus anteriores problemas de salud, en concreto a los miomas que padece, la actora abortó de modo espontáneo el 10 de noviembre de 2018.'

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Ángeles contra Amalia y en virtud de lo que antecede declaro LANULIDAD del despido de la parte actora de suerte que deberá la condenada reintegrarla en su puesto, en las mismas condiciones anteriores a su despido, abonando los salarios dejados de cobrar desde el día del despido, 30 de octubre de 2018, hasta su reincorporación efectiva.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por ambas partes.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en esta Sala en fecha 25 de Abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declara despido nulo, con las consecuencias de readmisión y abono salarios de tramitación y de una indemnización por la vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, la decisión de extinguir el contrato de trabajo de una empleada de hogar tomada por la empleadora, formulando recurso de suplicación ambas partes, la demandada para que se desestime la demanda porque no ha existido despido sino válido desistimiento del empleador y la demandante para que se eleva la cantidad fijada como indemnización por daños y perjuicios.

Empezando por el recurso de la empleadora, pues si prospera será ocioso entrar en el otro, sus dos primeros motivos se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo en ellos nueva redacción para el segundo y para el quinto.

En el hecho probado segundo la demandada pretende sustituir lo que en él consta por 'con fecha 30 de octubre de 2018 la empleadora entregó a la trabajadora un escrito dirigido a esta última en el que se manifestaba...' añadiendo el contenido de dicho escrito y además que 'simultáneamente a la entrega a la trabajadora de la antedicha comunicación, la empleadora abonó a ésta los 478,37 euros referidos en la transcrita carta extintiva'.

En cuanto a esa primera revisión, puede accederse a ella porque la nueva redacción que la recurrente pretende resulta de los documentos en los que se apoya e incluso de la propia demanda, en la que se hace constar que 'la trabajadora fue despedida mediante carta de despido basado en desistimiento del empleador' y con ella se aporta el documento de que se trata, que se aportó también por la demandada. Lo que no es necesario es añadir el contenido del escrito pues dándose por reproducido en el hecho probado, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. Por lo que se refiere al abono de la cantidad ofrecida como indemnización, aparece en la nómina de octubre de 2018 firmada por la propia demandante que consta en autos y que hace prueba de la recepción de esa cantidad por el concepto indicado ( sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2012, rec. 354/2012 y artículo 2 de la Orden Ministerial de 27 de diciembre de 1994). Otra cosa es lo que supongan tales comunicación y entrega a los efectos de lo que en los recursos se plantea.

En el hecho probado quinto, pretende la recurrente que en la frase final, después de '...la demandada...', lo que conste sea que '...entregó simultáneamente a la actora tanto la comunicación expresiva del desistimiento de la relación laboral que obra en autos y que se da aquí por reproducida, como los 478,37 euros expresados en la referida comunicación extintiva', pudiéndose acceder a ello según resulta también de los documentos a los que antes nos hemos referido y por las mismas razones, pudiendo añadirse que la referencia expresa a que 'la demandada despidió a la actora' no puede contenerse en los hechos probados puesto que, discutiéndose si se produjo tal decisión de la demandada, sin que el término despido figure en el escrito dirigido a la trabajadora, se trata de una cuestión jurídica y no fáctica. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec.

180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación'.



SEGUNDO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia contenidas en la sentencia recurrida, denunciándose la de los arts. 3 , 4 y 11 del Real Decreto 1.620/2011, de 14 de noviembre , 55.5 y . 6 del Estatuto de los Trabajadores , 108.2.b ), 113.1 y .

2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 18.1 y . 2 de la Constitución y 8.11 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

En primer lugar, hay que señalar que, como se alega en el motivo, en el caso que nos ocupa no se ha producido despido alguno por parte de la empleadora demandada. Cierto es que en los hechos probados de la sentencia recurrida se habla en dos ocasiones de tal despido, pero en el fundamento anterior, al dar lugar a las revisiones que pretende la recurrente, se han eliminado tales referencias.

Que no se produjo despido resulta además de la doctrina que al respecto, tratándose de la relación laboral de carácter especial que nos ocupa, mantiene el Tribunal Supremo, en cuya Sentencia de 14 de febrero de 2017, rec. 1520/2015 , se razona: [Las SSTS 5 de junio 2002 (rec. 2506/01 ) y 27 junio 2008 (rec. 2235/2007) albergan doctrina pertinente para el caso. Aplica la anterior regulación (Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto, regulador de la relación especial del servicio de hogar familiar), pero su contenido es similar a la vigente (la recién expuesta del RD 1620/2011) sobre desistimiento y despido. Allí se sostiene que el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente].

Aquí, de los términos del escrito mediante el que la empleadora comunica a la trabajadora la extinción de su contrato se desprende con claridad que lo que pretendía aquélla no era un despido sino el desistimiento previsto en el art. 11 del RD 1620/2011 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, según el cual '3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa'.

Así, en la comunicación que se entrega a la trabajadora se hace constar que '...le notifica la extinción del Contrato de Trabajo basada en el DESISTIMIENTO del empleador' y, cumpliendo con la obligación impuesta en el mismo art. ('Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades'), no solo se dice que 'en este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento', sino que, como resulta de la adición fáctica que se admitió en el anterior fundamento, en efecto, esa puesta a disposición se concretó mediante el abono de la indemnización a la trabajadora. Por ello, no puede operar lo dispuesto en el nº 4 del art. ('Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación', puesto que en este caso se cumplieron esas exigencias del desistimiento.

Cierto es que entre esas exigencias se establece que 'En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días' y en este caso ni en la comunicación escrita se hace referencia alguna al preaviso ni éste se concedió por la empleadora, como se reconoce en el recurso, pero es que el art. añade que 'El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico' y, aunque en la comunicación tampoco se hace mención a esa indemnización ni consta que haya sido abonada, el art. también establece que 'No obstante, la no concesión del preaviso...no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período'.



TERCERO.- Sentado, pues, que lo que la empleadora pretendía era la extinción del contrato por desistimiento y habiéndose cumplido los requisitos exigidos, a salvo del preaviso, lo cual no lo invalida, ello no impide que por otras circunstancias, como por ejemplo, si se ha adoptado con vulneración de derechos fundamentales que es lo que se ha entendido en la sentencia recurrida, la decisión pueda considerarse un despido con la consecuencias que correspondan, distintas a las del desistimiento del empleador.

En la demanda se alegó que la empleadora procedió a un despido que debe considerarse nulo porque la trabajadora estaba embarazada cuando se le comunicó y así se ha entendido en la sentencia recurrida, aplicando en todo su rigor las consecuencias que para esa calificación se establecen en los arts. 55.6 ET y 113 LRJS . Para llegar a esa conclusión el juzgador de instancia, aunque no con claridad, aplica la doctrina tanto constitucional como ordinaria de la nulidad del despido de una trabajadora embarazada, conozca o no su estado el empleador, cuando no se justifique plenamente la procedencia ( STC 124/2009, de 18 de mayo y STS 17 de octubre de 2008, rec. 1957/2007 ). Así, en el fundamento de derecho segundo se refiere a la doctrina general de que 'pesa sobre la trabajadora aportar un indicio razonable de la vulneración de su derecho fundamental...para que pase al demandado la carga de demostrar que hizo bien las cosas, despejando las dudas sobre su proceder' y en el tercero empieza haciendo referencia a un 'indicio suficiente' y a que concurren 'otros datos o circunstancias relevantes', en el quinto aunque mantiene que 'una de las discriminaciones directas por razón de sexo es la pérdida del puesto de trabajo cuando el empresario conoce que la trabajadora va a ser madre', después transcribe parte de una sentencia del TSJ de Madrid en la que se aplica la nulidad objetiva, pero no en un caso de la relación laboral especial sino de una común y, claramente, en el sexto mantiene que 'siendo probado que la actora estaba embarazada, procede declarar la nulidad del despido, sin que enerve ni pueda enervar lo dicho el argumento de que la empleadora lo ignoraba'.

Pero es que, como se alega en el motivo, no es aplicable la doctrina de la nulidad objetiva al desistimiento del empleador en la relación laboral especial que tratamos y así, en efecto, se razona en la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2016, rec. 338/2016, en la que se aplica la jurisprudencia, tanto del TC (S. 173/2013 , de 10 de octubre) como del TS (S. de 18 de abril de 2011, rec. 2893/2010 ) respecto a la cuestión atinente a la protección de la trabajadora embarazada durante el período de prueba, pues 'Ambos han concluido que la extinción del contrato de una trabajadora embarazada por desistimiento empresarial no goza de la protección de nulidad cualificada ex art. 55.5 b) del ET , sino propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, siendo necesario, por tanto, aportar un indicio razonable de móvil discriminatorio para apreciar la nulidad del cese, lo que exige que la empresa hubiera tenido conocimiento del embarazo antes de extinguir el contrato'.

En el mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, las sentencias de los TTSSJ de Asturias de 12 de septiembre de 2014, rec. 1498/2014 , Cataluña, de 7 de octubre de 2014, rec. 2838/2014 , y de Castilla-La Mancha de 10 de marzo de 2016, rec. 1893/2015 .

En la impugnación de la trabajadora se apunta que la relación entre las partes no era la especial regulada por el RD 1.620/2011, sino que cae dentro del ámbito del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, pero el publicado en el BOE de 21 de septiembre de 2018, establece en su art. 1 como ámbito funcional 'las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia', siendo claro que la demandada no es una empresa o establecimiento que ejerza esa actividad. En cambio, es claro que los servicios que la demandante prestaba a la demandada caen dentro del ámbito de la relación prevista en el art. 2.1.b) ET y del citado RD que la regula, sobre todo teniendo en cuenta que el nº 4 del art. 1 contempla expresamente entre los objetos de la relación especial 'el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar'.



CUARTO.- En la sentencia recurrida no se mantiene, ni entre los hechos probados, ni con ese valor en los fundamentos de derecho (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) que la empleadora conociera en este caso el embarazo de la trabajadora cuando le comunicó la extinción del contrato.

Así, nada consta al respecto entre los seis hechos que se declaran expresamente probados y, si acudimos a los fundamentos de derecho tampoco consta ese conocimiento, ni en el segundo ni en el tercero, que es donde, pareciendo que se va a seguir la doctrina general, se menciona ese conocimiento entre lo que puede ser indicio de discriminación; tampoco en el cuarto, en el que se mantiene que 'la defensa de la demandada redarguye, esencialmente, que no conoció el estado de embarazo de la actora al tiempo de despedirla' nada se concluye ni en un sentido ni en otro respecto a tal conocimiento; en el quinto, de la frase a la que se hizo referencia antes tampoco se desprende tal circunstancia pues solo se establece una doctrina o hipótesis general y, en fin, en el sexto, aunque tampoco con claridad, parece que lo que se considera es que la demandada no tenía conocimiento del embarazo de la demandante cuando le comunicó la extinción.

Cierto es que, aunque no conste probado el conocimiento del embarazo, la nulidad podría venir determinada por otros indicios que la demandada no haya podido contrarrestar, pero, como nos dice la STSJ de Galicia de 29 de septiembre de 2004, rec. 3.496/2004 , citada, por ejemplo, en la de esta Sala de 22 de febrero de 2013, rec. 634/2011 , los 'indicios' de que habla el referido precepto art. 179.2 LPL no son identificables con la mera 'sospecha', que consiste en 'imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia', sino que los indicios 'son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto' ( STS 25/03/98 , con cita de las SSTS 09/02/96 , 15/04/96 y 23/09/96 ), por lo que la misma doctrina habla de 'razonables indicios' ( STC 101/2000, de 14/abril , por ejemplo), o de 'mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia' ( STC 41/1989, de 16/febrero ; citada por la STS 04/05/00 ).

Pero es que tampoco aquí se dan indicios razonables de móvil contrario a ningún derecho fundamental.

Desde luego, no aparecen en los hechos probados pues, aunque la extinción se comunicó a la trabajadora el día siguiente a la entrega del parte de baja a la empleadora, en él no figuraba la causa (hecho probado quinto) e incluso, con valor de hecho probado se mantiene en el fundamento tercero que 'la contingencia que figura es común' y tampoco son indicios suficientes lo que en ese mismo fundamento se añaden como tales pues, aunque, en efecto, resulte probado que la trabajadora estaba en estado al tiempo 'de su despido' (que ya se ha dicho que no fue tal), no resulta de lo que en él se añade que el embarazo fuera evidente y no es fácil que lo fuera con unas semanas de gestación, ni lo es, desde luego que, como se añade en el fundamento, la actora padeciera problemas ginecológicos que tampoco consta que la empleadora conociera. En fin, tampoco ese supuesto nerviosismo de la empleadora cuando se le entregó el parte de baja ni la contratación inmediata de otra trabajadora que se mencionan en la impugnación pues, además de que no constan, no serían sino, como la propia impugnante mantiene, la necesidad de que una persona de 93 años no quede sin atención.

Sentado pues, que lo único que consta es que la demandada lo que supo fue la incapacidad temporal de la trabajadora, aunque esa situación no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello, en principio, lo que determina es la improcedencia de un posible despido, no su nulidad ( STS 23 de mayo de 2005, rec. 2.639/2004 ) y en el mismo sentido pueden verse las STS de 22 de enero de 2008, rec. 3 , 995/2006 , la STC 62/2008, de 26 de junio , así como la del Pleno del TJUE de 11 de julio de 2006, en la que se mantiene que 'Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad' y que 'La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación', o las más reciente STUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/2015 , en la que se razona que 'el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores'.

También se pronunció en ese sentido esta Sala en sentencia de 9 de febrero y 29 de marzo de 2006 , recs. 770/05 y 53/2006 .

Aquí en el parte de baja que la trabajadora entregó a la empleadora lo que constaba es que la duración prevista del proceso era de 32 días (hecho probado quinto y fundamento de derecho tercero), por lo que no puede decirse que se trataba de una dolencia a largo plazo que pudiera considerarse una 'discapacidad'.

En definitiva, no hay razones para aplicar en este caso la doctrina jurisprudencial acogida en los arts.

96.1 y 180.2 LRJS que hacer recaer en el demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad porque no existen indicios fundados de discriminación en contra de la demandante.

Por todo lo expuesto, sin entrar en las alegaciones que con carácter subsidiario en él se efectúan, el recurso de la demandada ha de ser estimado, revocando la sentencia recurrida ya que no se ha producido el despido que en ella se declara, absolviendo a la recurrente de la demanda, aunque, a semejanza de lo que se establece en el art. 123.1 LRJS para el despido objetivo respecto a los salarios del período de preaviso si no se ha producido como aquí sucede, condenándola, como se mantiene en el propio recurso, a abonar a la trabajadora en tal concepto los salarios correspondientes a la omisión en cuantía de veinte días de salario como establece el art. 11.4 del RD 1.620/2011 , con el interés del 10% previsto en el art. 29.3 ET que, aunque tratándose de una indemnización, pudiera ser discutible que procediera, así se pide en el recurso, intereses que, desde el desistimiento hasta esta sentencia y, siendo anual ( STS 15 de noviembre de 2005, rec. 1.197/2004 ) se calculan en 33,4 euros.



QUINTO.- Pasando al recurso de la trabajadora, en él se contiene un primer motivo que se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, en el que hay que entrar por si fuera necesario para un eventual recurso de casación para unificación de doctrina.

Pretende la recurrente nueva redacción para los fundamentos de derecho tercero y séptimo de la sentencia, propósito éste que, como se razona en la impugnación, no se contempla entre los motivos que, según establece el art. 193 LRJS , puede tener por objeto el recurso de suplicación, ni siquiera en el apartado b), en el que se ampara el motivo y que se refiere a la revisión de los hechos probados.

Cierto es que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005 ), pero es que la recurrente, por una parte, no concreta cuál de los hechos que pudieran constar como probados en los fundamentos jurídicos a los que se refiere intenta revisar ni cual es lo que en ellos pretende, sino que lo que quiere es sustituir los razonamientos que en ellos constan por otros que le parecen más favorables a sus intereses y, además, como se mantiene en la impugnación, no cita ninguno de los medios de prueba que pueden sustentar una revisión según el art. 193.b) LRJS en los que se apoye, desconociendo la exigencia contenida en el art. 196.2 de la misma ley y la jurisprudencia (por todas STS de de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , citada en la de esta Sala de 3 de diciembre de 2015, rec. 487/15 ).

El motivo, por tanto, debe fracasar y con ello el recurso todo pues lo que con él se pretende es que se fije una indemnización por daños y perjuicios superior a la que por vulneración de derechos fundamentales se establece en la sentencia recurrida y, no existiendo tal vulneración como resulta del recurso de la demandada, ninguna indemnización procede.

En definitiva, el recurso de la demandada ha de ser estimado en al sentido antes expuesto y el de la demandante desestimado, todo ello revocando la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Amalia y desestimación del interpuesto por Dña. Ángeles contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres en autos seguidos a instancia de la segunda recurrente frente a la primera, revocamos la sentencia recurrida para absolver de la demanda a la demandada, a la que condenamos a que abone a la demandante 605,80 euros.

Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir y de la consignación efectuada, manténgase en 605,80 euros hasta que se cumpla la sentencia y devuélvase el resto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 024119, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.