Sentencia SOCIAL Nº 314/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000179/2020
NIG: 3803844420190003143
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000314/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000380/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Cesar ; Abogado: MARTA RODRIGUEZ MARTIN
Recurrido: ACTIVIDADES HOSTELERAS BUENAVISTA S.L.; Abogado: JAIME MARIA GARCIA DE LA CRUZ
SANCHEZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000179/2020, interpuesto por D./Dña. Cesar , frente a Sentencia
000437/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000380/2019-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Cesar , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. ACTIVIDADES HOSTELERAS BUENAVISTA S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26/11/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Cesar , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la empresa Actividades Hosteleras de Buenavista, S.L., con la categoría profesional de camarero, a jornada completa, y un salario mensual bruto prorrateado de 1.308,33 euros (en los que se incluye el plus de transporte de 93,13€ + plus calzado 13,15€ + plus de lavado 13,15€), en virtud de los siguientes contratos de trabajo: Del 04/11/2003 al 03/10/2004, contrato eventual por circunstancias de la producción siendo la causa consignada en el mismo 'exceso trabajo esta temporada'.

Del 01/12/2004 al 31/11/2005, contrato eventual por circunstancias de la producción siendo la causa consignada en el mismo 'exceso trabajo esta temporada'.

Del 09/01/2006 al 08/01/2007, contrato eventual por circunstancias de la producción siendo la causa consignada en el mismo 'exceso trabajo esta temporada'.

Del 07/02/2007, hasta la fecha del despido en virtud de un contrato indefinido.

(folio 62, -vida laboral-; folio 55 y 56 -nóminas-; folio 65 a 74, -contratos de trabajo-).



SEGUNDO.- La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo provincial de Hostelería, (contratos de trabajo).



TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical, (hecho no controvertido).



CUARTO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal del 24/02/2019 al 10/03/2019, (folio 39, -parte médico que indica como dirección del actor CALLE000 NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , S/C de Tenerife-).



QUINTO.- El actor disfrutó de vacaciones del 11/03/2019 al2 17/03/2019, (ambos inclusive, debiéndose incorporar el 18/03/2019 a su puesto de trabajo, (folio 39, -carta de comunicación firmada por el actor-).



SEXTO.- Con fecha 18/03/2019, la empresa demandada remitió al actor burofax a las 21:04 horas a la dirección CALLE000 NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , S/C de Tenerife, que incluye la carta de despido fechada de 18/03/2019 con efectos del mismo día, con el siguiente tenor literal: 'La dirección de esta empresa le comunica por medio del presente que ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario con efectos desde el lunes día 18 DE MARZO DE 2019.

Los hechos y motivos que fundamentan nuestra decisión se concretan fundamentalmente en las ofensas verbales, insultos y amenazas, al empresario y a las personas delegadas por éste, así como todo el personal que se encontraba trabajando en el día de hechos, unido al comportamiento agresivo dentro del centro de trabajo que ha puesto en peligro la seguridad en el propio centro de empleo tanto para los trabajadores como para los clientes, así como el abandono de su puesto de trabajo con el consiguiente perjuicio a la empresa que se ha visto obligada a dejar de prestar servicio a los clientes por su actitud activa, omisiva, imprudente y negligente.

En este sentido, el pasado sábado 23 de febrero de 2019, sobre las 18:00 horas, debía incorporarse a su puesto de trabajo como camarero de sala, siendo su llegada a su puesto de trabajo a las 18:30 de ese mismo día, presentando además graves síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas. Constatado tal extremo por parte de quien fuera en ese momento encargado del establecimiento, Don Porfirio , éste tiene a bien apartarlo del servicio por unos instantes al objeto de tener una conversación con usted y decidir sobre la disyuntiva de mantenerlo en su puesto o solicitarle que abandone el servicio debido a al estado que presentaba absolutamente etílico, negándose usted a abandonar el establecimiento pese a las advertencias del encargado.

En el transcurso dicha conversación mantenida con el encargado del centro de trabajo Don Porfirio , y sin explicación alguna, comenzó usted a amenazar e insultar al mismo, utilizando expresiones y profiriendo incluso amenazas tales como 'tu no sabes quien soy yo' 'ten cuidado cuando vayas por la calle', 'te voy a matar, a ti a todos los que están aquí', llegando a empuñar un cuchillo de 20 cm de hoja y llegando a manifestar mientras lo esgrimía delante de las personas que se encontraban allí 'a quien me cargo primero', rogándole incluso el cocinero Don Jose Pablo , que por favor soltara el cuchillo, para pasados unos minutos, lanzarlo violentamente contra el suelo, poniendo el peligro la seguridad de los compañeros de trabajo y de los clientes que allí se encontraban; para, a continuación, seguir con los insultos con los trabajadores y trabajadoras que allí se encontraban, tales como 'hijos de puta, cabrones, mal nacidos, les voy a matar a todos', todo esto delante de los clientes que allí se encontraban consumiendo en el establecimiento; para, por fin, abandonar el centro de empleo, dejando sin servicio el restaurante, habida cuenta que su ocupación es la de cocinero, con el perjuicio que ello supone a la empresa, no sin antes dirigirse a una mesa con clientes, esta vez ya en la terraza del local, realizando unos comentarios fuera de tono tales como 'no se que hacen ustedes aquí, este local es una mierda, se tienen que marchar ignorantes, les están estafando', violentándoles innecesariamente, para, como no, a continuación dichos clientes abandonar el local ante tal comportamiento. De dichos hechos es testigo directo todo el staff que se encontraba trabajando ese día, e incluso teniendo que acudir su compañero Don Sergio a la mesa para disculparse. Los trabajadores eran Victoriano , Sergio , Jose Pablo y Fidela .

Pasados unos 10 minutos vuelve usted al centro de trabajo, manteniendo los denuestos y las amenazas hacia los trabajadores que se encontraban en la empresa ya descritos anteriormente, alzando la voz del tal manera que los clientes pudieron presenciar todas y cada una de las palabras proferidas a aquellos, generando una situación violenta e incluso de riesgo dados los hechos acontecidos con anterioridad. No contento con eso, y en una actitud claramente agresiva, se despojó de su uniforme, tirándolo contra una de las mesas cercanas a unos clientes, intentado, acto seguido, introducirse en el local con clara conducta amenazante y agresiva hacia el encargado, tendiendo que frenarlo los compañeros de trabajo que allí se encontraban anteriormente mencionados. Dicho lo cual, y manteniendo los insultos y amenazas a quien se encontraba a su paso, y por supuesto dejando claro su clamoroso estado de embriaguez, decide abandonar el establecimiento, no pudiendo molestar ni increpar a ningún cliente en ese momento dado que por la actitud demostrada hacia el público, ya todos habían abandonado el local, no quedando ninguno.

Por último, y siendo ya las 21:45 horas de la noche aproximadamente, vuelve al centro de trabajo, por la parte superior de la terraza, con un estado de embriaguez aún mayor y con un vaso de plástico que contenía bebida un combinado de una bebida alcohólica, procediendo, una vez más, a molestar a los clientes que se encontraban en ese momento sentados y a violentarlos, otra vez, manteniendo miradas desafiantes a los mismos e incluso, esbonzando algún comentario a aquellos que por causa de su embriaguez era imposible entender, siendo, como decimos, incapaz de articular palabra, así como de mantener el equilibrio, llegando a chocarse con las mesas y sillas que se encuentran a su paso. Testigo de estos hechos es el primer encargado Don Juan Antonio , quien se encontraba en ese momento en la Terraza junto con un cliente habitual llamado Pablo Jesús , además del staff antes mencionado que se encontraba trabajando aún en el turno de tarde. Ante tal situación, el Señor Juan Antonio le pide que abandone el centro de trabajo, dicho lo cual, empieza a insultar y a amenazar al anterior con frases tales como 'voy a quemar el local' 'ustedes no saben quien soy yo' 'te voy a reventar', para a continuación, marcharse del lugar, no sin antes tirar una mesas y sillas que se encontraban a su paso.

Al día siguientes presenta baja por enfermedad común de fecha 23/02/2019 y posteriormente alta de fecha 10/03/2019.

Al objeto de corroborar los hechos descritos, la dirección de la empresa ha abierto una investigación interna, entrevistándose con todos y cada uno de los trabajadores que se encontraban en el día de los hechos al objeto de certificar si efectivamente los hechos son tal como suceden, siendo que todo y cada uno de ellos coinciden en lo mismo, siendo estos trabajadores los ya manifestados en el cuerpo de este escrito.

En consecuencia, los hechos descritos en los párrafos anteriores constituyen unas de las causas por medio de las cuales el Estatuto de los Trabajadores, faculta a las empresas a rescindir el contrato unilateralmente por despido disciplinario, concretamente con la tipificada en el artículo 54. 2. c) relativa a las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. En este sentido, es por lo que la dirección de la empresa considera que estos hechos constituyen unos incumplimientos contractuales muy graves y merecedores de la sanción justa de despido, de conformidad con lo dispuesto en el ET, artículos 54. 2. c) y asimismo tal y como se recoge en el Artículo 39 y 40. del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respecto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general).

En este sentido: Serán faltas graves: 1. Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la incorporación al trabajo, cometidas en el período de treinta días. O bien, una sola falta de puntualidad superior a treinta minutos, o aquella de la que se deriven graves perjuicios o trastornos para el trabajo, considerándose como tal, la que provoque retraso en el inicio de un servicio al público.

2. Faltar uno o dos días al trabajo durante el período de treinta días sin autorización o causa justificada.

3. El abandono del trabajo o terminación anticipada, sin causa justificada, por tiempo superior a treinta minutos, entre una y tres ocasiones en treinta días.

4. No comunicar con la puntualidad debida las modificaciones de los datos de los familiares a cargo, que puedan afectar a la empresa a efectos de retenciones fiscales u otras obligaciones empresariales. La mala fe en estos actos determinaría la calificación como falta muy grave.

5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave.

6. Descuido importante en la conservación de los géneros o artículos y materiales del correspondiente establecimiento.

7. Simular la presencia de otro trabajador, fichando o firmando por él.

8. Provocar y/o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que transcienda a éste.

9. Emplear para uso propio, artículos, enseres, y prendas de la empresa, a no ser que exista autorización.

10. Asistir o permanecer en el trabajo bajo los efectos del alcohol o de las drogas, o su consumo durante el horario de trabajo; o fuera del mismo, vistiendo uniforme de la empresa. Si dichas circunstancias son reiteradas, podrá ser calificada de falta muy grave, siempre que haya mediado advertencia o sanción. El trabajador que estando bajo los efectos antes citados provoque en horas de trabajo o en las instalaciones de la empresa algún altercado con clientes, empresario o directivos, u otros5 trabajadores, la falta cometida en este supuesto será calificada como muy grave.

11. La inobservancia durante el servicio de la uniformidad o ropa de trabajo exigida por la empresa.

12. No atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que de dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores, en cuyo caso se calificará como falta muy grave.

13. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

14. La inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, manipulación de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicación al trabajo que se realiza o a la actividad de hostelería; y en particular, la falta de colaboración con la empresa en los términos que establece la normativa, para que ésta pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud en el trabajo.

15. La imprudencia durante el trabajo que pudiera implicar riesgo de accidente para sí, para otros trabajadores o terceras personas o riesgo de avería o daño material de las instalaciones de la empresa. La reiteración en tales imprudencias se podrá calificar como falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

16. El uso de palabras irrespetuosas o injuriosas de forma habitual durante el servicio.

17. La falta de aseo y limpieza, siempre que haya mediado advertencia o sanción y sea de tal índole que produzca queja justificada de los trabajadores o del público.

18. La reincidencia en faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado advertencia o sanción.

19. La utilización por parte del trabajador o trabajadora, contraviniendo las instrucciones u órdenes empresariales en ésta materia, de los medios informáticos, telemáticos o de comunicación facilitados por el empresario, para uso privado o personal, ajeno a la actividad laboral y profesional por la que está contratado y para la que se le han proporcionado dichas herramientas de trabajo. Cuando esta utilización resulte además abusiva y contraria a la buena fe, podrá ser calificada como falta muy grave.

Serán faltas muy graves: 1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año.

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

3. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.

4. El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.

5. Violar el secreto de la correspondencia, documentos o datos reservados de la empresa, o revelar, a personas extrañas a la misma, el contenido de éstos.

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

7. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

8. Provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores o trabajadoras.

9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador o trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja.

10. Los daños o perjuicios causados a las personas, incluyendo al propio trabajador, a la empresa o sus instalaciones, por la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo, facilitadas por la empresa.

11. La reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada.

12. Todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto de la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante.

El acoso moral, acoso sexual y por razón de sexo, así como el realizado por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual o género, a las personas que trabajan en la empresa.

Como sabe, todas las faltas que se han expuesto y subrayado en negrita, son faltas en las que ha incurrido usted en su puesto de trabajo, teniendo una actitud a todas luces agresiva, irrespetuosa, negligente e imprudente, no pudiendo la empresa permitir bajo ningún concepto tal actitud.

Por consiguiente, tal y como expusimos al principio, a partir del lunes día 18 de marzo de 2019, fecha en que tendrá efecto su despido disciplinario, pondremos a su disposición la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes, y demás conceptos devengados por Vd. hasta esa fecha, en la que queda extinguido el contrato que nos une, que se adjunta a la presente. De igual forma, estará disponible el certificado de empresa correspondiente.

Del mismo modo, no le consta a la dirección de la empresa su posible afiliación sindical.' (folio 29 a 35, -burofax-).

SÉPTIMO.- El teléfono móvil del actor es el NUM004 , (folio 41, -parte médico que recoge los datos aportados por el actor a la Seguridad Social-).

OCTAVO.- Con fecha 20/03/2019 se le remitió al número de teléfono NUM004 , un burosms a las 18:46 horas que indicaba 'al no incorporarse a su puesto de trabajo el 18/03/2019, se le envió carta de despido a domicilio designado por ud. Puede recogerla en la empresa junto con su finiquito', (folio 38, -mensaje-).

NOVENO.- De los hechos contenidos en la carta de despido fueron testigos D. Jose Pablo , cocinero, y D. Sergio , camarero de las empresas demandadas, (sus propias testificales).

DÉCIMO.- El día 12/04/2019, la actora presentó papeleta de conciliación frente a la demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 28/05/2019, con resultado sin avenencia, (folio 13).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimo la demanda presentada por D. Cesar , frente a la entidad ACTIVIDADES HOSTELERAS BUENAVISTA, S.L., y, en consecuencia, declaro la procedencia del despido del actor llevado a cabo el 18 de marzo de 2019, y absuelvo a la demandada y el Fogasa, de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Cesar , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de abril de 2020, teniendo lugar por la declaración del estado de alarma, el día 14 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Cesar , articula el recurso de suplicación frente a la sentencia de 26 de noviembre de 2019, por un motivo de revisión jurídica a la amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 55.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Solicita se dicte sentencia que estime la demanda de despido, declarando el despido efectuado con fecha de 18 de marzo de 2019, con los efectos legales y económicos inherentes a tal declaración.

Actividades Hosteleras de Buenavista S.L., impugnó el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia de 26 de noviembre de 2019, confirma la declaración de procedente del despido del actor, el día 18 de marzo de 2019, declarando probados los hechos de la carta de despido, constitutivos de malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general tipificados en los artículos 39 y 40 del V Acuerdo Laboral del ámbito estatal para el sector de hostelería.



TERCERO.- Revisión jurídica.- infracción de los artículos 55.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Afirma el trabajador que no le fue notificada la carta de despido y que tal falta de notificación se debe a la falta de diligencia empresarial.

La empresa el día 18 de marzo de 2019, a las 21.04 remitió burofax al trabajador a la dirección que constaba en el parte médico presentado por éste de incapacidad temporal.

En fecha 20 de marzo de 2019 se le envía mensaje a su móvil en el que se le indica que se le remitió una carta de despido a su domicilio y que puede recogerla. El 12 de abril de 2019 el actor interpuso demanda en el SEMAC.

La sentencia considera cumplido el requisito de notificación desde el momento que el burofax se envía al único domicilio que le consta a la empresa y que es el que figura en los partes de baja del trabajador.

En sentencia de 29 de enero de 2020 del Tribunal Supremo, recurso 2578/2017, analiza la notificación de la carta de despido vía burofax e indica: Tal y como establece el artículo 55.1 del ET, el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad 'recepticia' por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la STS de 12 de marzo de 1986 ha establecido: 'El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley'.

Por su parte la STS de 23 de mayo de 1990 razona: 'En cualquier caso y entrando en el examen de la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que, en relación con el art. 5.1 y 2 del Código Civil, denuncia el motivo quinto su desestimación se impone, porque la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)'.

3.- Ocurre, sin embargo que en el supuesto examinado no nos encontramos ante un cambio de domicilio del trabajador no comunicado a la empresa, ni ante una negativa a recibir la carta de despido, ni ante una conducta fraudulenta encaminada a impedir que le sea notificada la carta de despido, en el supuesto examinado la carta de despido ha sido debidamente notificada al trabajador, dándose la circunstancia de que él ha acudido a las dependencias de Correos a retirar la carta de despido.

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece: 'Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede'.

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.

4.- En el caso examinado, tras los oportunos intentos de entrega, se dejó aviso al trabajador el 13 de julio de 2016.

El trabajador pasó por la oficina postal a recoger el burofax al 11 de agosto de 2016, es decir, no había transcurrido el plazo establecido e el artículo 42 del RD 1829/1999 para recoger el documento. Por lo tanto, no se negó a recibir la carta de despido, ni realizó maniobras dilatorias, ni actuó con mala fe, simplemente ante un aviso de que tenía una comunicación de la empresa, cuyo contenido desconocía, pasó a recogerlo dentro del plazo de que disponía. A mayor abundamiento hay que señalar que no consta la fecha en la que el trabajador tuvo conocimiento del aviso del intento de entrega del burofax, desconociéndose si fue el mismo día en el que se dejó el aviso o en fecha posterior.

El actor se encuentra en situación de jubilación parcial desde el 31 de diciembre de 2015.

Aplicar esta doctrina al caso de autos exige declarar improcedente el despido por falta de notificación de la carta de despido.

La empresa eligió para notificar la carta de despido al trabajador el burofax. Y así lo envía el día 18 de marzo de 2019, a las 21.04 al domicilio que le consta del trabajador y que se refiere en los partes de incapacidad temporal.

Ahora bien, elegido este modo de notificación, corresponde al empresario, probar que se cumplió éste con todos los requisitos legales. Esto es, que fue no hallado por el servicio de correos el trabajador para la notificación del burofax, pero que se le dejo aviso y que se intentó en una segunda ocasión su notificación en distinta fecha y hora.

Ahora bien, en autos, el empresario, lo único que acreditó es la remisión del burofax las 21.04 horas en la dirección que constaba en los partes de baja, no consta que ocurrió a parir de ese momento de remisión, para poder acreditar que se cumplió con todas las formalidades y dar por válido ese medio de notificación.



CUARTO.- Afirma el impugnante que el recurrente intenta una modificación implícita de los hechos probados, lo que no es cierto.

En los hechos probados consta, hecho probado sexto, la remisión del burofax y la hora de remisión. Sin embargo, no consta nada su recepción. Y la sentencia parte de que fue el trabajador el que no recogió el burofax por su falta de diligencia, cuando no consta en los hechos probados, ni se recoge con tal valor en la fundamentación jurídica, que se hiciera intento de notificación fallido en el domicilio del trabajador.

La sentencia parte de un hecho probado que no consta y que corresponde acreditar al empresario, en cuanto supone el cumplimiento por éste de unos de los requisitos formales para declarar el despido procedente.

Afirma tanto la sentencia como la empresa, que el hecho de que el trabajador no recogiera el burofax no implica la falta de notificación. Ahora bien, para poder acreditar que fue la dejadez o voluntad del trabajador la que impidió la notificación de la carta de despido, debió la empresa probar, que cumplió el burofax enviado con todas las exigencias para lograr la notificación, y que fue el trabajador y no un mal funcionamiento del servicio de correos el que impidió la misma. Y tal carga de prueba no se cumple en autos, por cuanto no consta los intentos de notificación y el aviso de burofax en el domicilio del trabajador. De tal manera que no consta que el trabajador fuera conocedor de la existencia del burofax.



QUINTO.- La consecuencia de lo expuesto, es la declaración de improcedencia del despido, por cuanto no notificada la carta de despido, el mismo se convierte en verbal o tácito y, por tanto, en improcedente, sin que puedan probarse hechos de la carta de despido no notificada para declarar su procedencia, de conformidad con el artículo 108.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

En cuanto a la antigüedad del trabajador, el hecho probado primero fija la existencia de tres contratos eventuales por circunstancias de la producción y un indefinido desde el 7 de febrero de 2007. Y en el fundamento de derecho primero se concluye que la antigüedad debe fijarse desde el inicio de la contratación el 4 de noviembre de 2013. Siendo que es incombatido en impugnación tal pronunciamiento, debe partirse de la misma para fijar la indemnización.

En cuanto al salario a efectos indemnizatorios, ninguna pretensión se mantiene en relación con los pluses y su carácter extrasalarial, de tal manera que debe atenderse al total salario mensual bruto prorrateado, y presumirse todo salariales, conforme al artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Según cálculo de la página del Consejo General del Poder Judicial, la indemnización por despido improcedente, a favor del trabajador, para el caso de que opte por la misma es de 16.130,10 euros, a razón de un salario día de 43,01 euros.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Cesar , contra Sentencia 000437/2019 de 26 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000380/2019-00, sobre Despido, con revocación de la misma:1.- Declaramos improcedente el despido de don Cesar llevado a cabo por ACTIVIDADES HOSTELERAS BUENAVISTA SL., con fecha de 18 de marzo de 2019. 2.- Condenamos a ACTIVIDADES HOSTELERAS BUENAVISTA SL., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del actor o le indemnice en la cantidad de 16130,10€ y, para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 43,01€ diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la de la recepción del escrito.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.