Sentencia Social Nº 3140/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 801/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0018910

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 11 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3140/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 31 de julio de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 466/2005 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Marta. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jesús María, frente Marta Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada Marta a que abone al actor la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO.

Así mismo, debo estimar la demanda acumulada presentada por Marta frente a D. Jesús María en reclamación de CANTIDAD, debiendo condenar y condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO. Debiendo absolver y absolviendo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones deducidas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor que se dirá en la parte dispositiva de la sentencia ha prestado sus servicios como empleado del hogar por cuenta y orden de Marta, con domicilio en BARCELONA, con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 08-05-02 y salario de 689,72 Euros mensuales, comiendo en el domicilio de la demandada por cuenta de esta y pernoctando en dicho domicilio, realizando labores de cuidado personal de un hermano de la demandada y otras propias del hogar; hecho acreditado por sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 en Autos sobre despido a los folios 27 a 32 y 139 a 143.

SEGUNDO.- Reclama en la demanda y en el escrito de aclaración de fecha 7 de Diciembre de 2005 como debido por la demandada salario y diferencias salariales de Mayo de 2005, 8 días de Junio, liquidación partes proporcionales por el fin de contrato y horas extras en razón de una jornada de 7,00 horas de la mañana a 23,00 horas noche y solo descansaba cuatro horas a la semana por lo que desde Junio de 2004 a Mayo de 2005 realizo un total de 1920 horas extras, que conforme al salario reconocido de 689,72 euros mes, cada hora asciende a la suma de 2,87 euros, por lo que le adeuda por ese concepto 5410,04 Euros; aclaró en el acto del Juicio que por liquidación y finiquito la deuda sería 698,62 euros Mayo, 172,49 euros los 8 días de Julio y las pagas extras en total 1447,18 euros, e indica que la demandada le ha abonado 1960 Euros.

TERCERO.- La demandada reclama en su demanda acumulada que el actor le adeuda, por la diferencia abonada en concepto de liquidación y finiquito 1960 Euros y la que tenía derecho el trabajador de 1417,14 Euros, la cuantía de 543,14 Euros.

CUARTO.- Se celebraron respecto de ambas demandas acumuladas el previo acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado ambas de intentado sin enencia; habiendo presentado el actor papeleta de conciliación en fecha 27-06-2005 en reclamación de la cantidad de 7942,08 Euros y la demandada papeleta de conciliación en fecha 28-11-2005 en reclamación de la cantidad de 542,86 Euros.

QUINTO.- Se acredita:

1.- Del conjunto de las dos confesiones la siguiente Jornada: el trabajador se levantaba a las 9 y a las 10,30 había acabado, 1 y media que le preparaba la comida hasta las 3 que acababa de darle la comida y después la cena a las 9 de la noche, otras dos horas y media y acostarle otras dos horas, en total entre una y otra confesión el horario del actor sería de 6 horas y media y semanal de 39 horas semanales de Lunes a Sábado.

2.- El trabajador en su confesión reconoce que había otra señora que hacía la comida, etc. tendía las camas etc.

3.- La demandada reconoce en confesión que el actor solo debía cuidar a su hermano que es minusválido paralítico cerebral, solo tenía que levantarlo, acostarlo, lavarle y darle de comer etc., compartía con el dormitorio, pero ni ha estado enfermo su hermano ni nunca le ha tenido que atender por la noche (el trabajador nada dice de atender al enfermo por la noche); el piso es de 90 metros cuadrados y tiene una señora; la tarde del domingo la tenía libre, cobraba 60 Euros los fines de semana.

4.- Se acredita conforme a la demanda que hizo vacaciones en el año 2005.

5.- El artículo 7 del real decreto 1424/1985 de .1 de Agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio del Hogar Familiar, bajo el epígrafe "Tiempo de Trabajo", establece lo siguiente: "1. La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuárenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. El horario será fijado libremente por el titular del hogar familiar, sin que en ningún caso las horas ordinarias de trabajo efectivo al día puedan exceder de nueve. Entre una y otra jornada deberá de mediar un mínimo de diez horas, si el empleado de hogar no pernocta en el domicilio y de ocho horas, en caso contrario. E l empleado interno dispondrá de al menos dos horas para las comidas principales y este tiempo no se computará como de trabajo. Una vez concluida la jornada de trabajo diaria, y, en su caso, el tiempo de presencia pactado, el empleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar.

2. El régimen de las horas extraordinarias será el establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas de las que, al menos, veinticuatro horas serán consecutivas y preferentemente coincidiendo con el día del domingo. Mediante acuerdos entre las partes se determinará el sistema de disfrute del resto de horas de descanso. Con independencia de lo anterior podrán pactarse modalidades de disfrute del descanso a que se refiere este párrafo, respetando en todo caso la cuantía mínima del mismo, cualquiera que sea el período de computo que a estos efectos se utilice. Cuando el empleado del hogar no preste servicios en régimen de jornada completa, con la duración máxima establecida en el número uno de este artículo, la retribución correspondiente al periodo de descanso se reducirá en proporción a las horas efectivamente trabajadas.

4. El disfrute de las fiestas laborales previstas en el artículo 37.2 del Estatuto de los trabajadores se ajustara a las especialidades previstas en el numero anterior para el descanso semanal.

5 El empleado del hogar tendra derecho al disfrute de los permisos previstos en el articulo 37 3 del Estatuto de los trabajadores

6. El periodo de vacaciones anuales será de treinta días naturales; de ellos, al menos quince días se disfrutarán de forma continuada, siendo el resto susceptible de fraccionamiento en la forma que se acuerde entre las partes"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Marta, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de cantidad, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, al que no ofrece una redacción alternativa, y sin ampararse en prueba documental o pericial hábil. Se limita a señalar la recurrente que de la redacción del hecho probado quinto se deduce por una simple operación aritmética que el horario del actor era de siete horas y media diarias de lunes a sábado y no de seis horas y media diarias, lo que haría un total de 45 horas semanales, y las horas extraordinarias de los domingos serían de 7,5. Insiste la recurrente en que el fundamento de derecho segundo debe ser modificado en el sentido de que se recojan dichos tiempos de trabajo, y cuantifica la diferencia salarial en 1650 euros que debiera abonar la parte demandada.

El motivo no puede prosperar. Hemos de recordar, que como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En el caso de autos la parte recurrente no ofrece una redacción alternativa al hecho probado quinto, y pretende la modificación de un fundamento de derecho de la sentencia. En cualquier caso interesa poner de manifiesto que el juzgador de instancia llegó a la conclusión recogida en el ordinal quinto de la sentencia de instancia en base a la prueba de confesión en juicio, en la que se basó exclusivamente, y la cual no es hábil a efectos de modificar hechos probados por la vía del artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Lo que quedó demostrado es que la parte actora realizaba una jornada de seis horas y media de lunes a sábado, lo que hacía un total de 39 horas semanales sin que el trabajador, a quien correspondía la carga de la prueba, hubiera demostrado una jornada superior. Sin embargo, también apreció el juzgador de instancia que en cuanto a los Domingos y las horas extras reclamadas por el trabajo en este día de la semana, la demandada incumplió el descanso preceptivo de 24 horas previsto en el artículo 7.3 del RD 1424/1985 y por ello entendió devengadas como horas extraordinarias las efectuadas durante los 46 Domingos trabajador y reclamados en razón de 6 horas y media de jornada diaria acreditada, lo que serían un total de 831,73 euros.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo preceptuado en el artículo 7 del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de empleados de hogar y en concreto el tiempo de trabajo, estableciendo que la jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo, afirmando seguidamente: "Propio.- finalmente manifestar en cuanto al resto de pronunciamientos que los mismos no son recurridos por esta parte", añadiendo que debe estimarse el recurso de "suplica" y procediendo a dictar sentencia en la que se revoque parcialmente la de instancia y se reconozca al trabajador la cuantía de 1650,25 euros en concepto de horas extras.

El motivo no puede prosperar. Según dispone el artículo 194.2 del TRLPL : "En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos".En el presente caso la recurrente hace mención a una normativa supuestamente vulnerada por la sentencia recurrida pero sin fundamentar jurídicamente las pretensiones de la censura jurídica, y sin extraer la consecuencia jurídica así como la repercusión que la infracción de la normativa pudiera tener en el fallo. Por todo lo cual cabe afirmar que no se razona la pertinencia ni se fundamenta la afectación que esa posible infracción jurídica pudiera tener en el fallo de la sentencia de instancia, lo que constituye una deficiencia que, por su naturaleza, entidad y relevancia, además de insubsanable, necesariamente comportan la desestimación de este segundo motivo del recurso.

El artículo 7 del RD 1424/1985 de 1 de Agosto , por el que se regula la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar, pago el Epígrafe "Tiempo de trabajo", establece lo siguiente: "1. La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de 40 horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. El horario será fijado libremente por el titular del hogar familiar, sin que en ningún caso las horas ordinarias de trabajo efectivo al día puedan exceder de nueve. Entre una y otra jornada deberá mediar un mínimo de diez horas, si el empleado de hogar no pernocta en el domicilio, y de ocho horas, en caso contrario. El empleado interno dispondrá de al menos dos horas para las comidas principales, y este tiempo no se computará como trabajo. Una vez concluida la jornada de trabajo diaria, y, en su caso, el tiempo de presencia pactado, el empleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar.

2. El régimen de las horas extraordinarias será el establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas de las que, al menos, veinticuatro horas serán consecutivas y preferentemente coincidiendo con el día del domingo. Mediante acuerdos entre las partes se determinará el sistema de disfrute del resto de horas de descanso. Con independencia de lo anterior podrán pactarse modalidades de disfrute del descanso a que se refiere este párrafo, respetando en todo caso la cuantía mínima del mismo, cualquiera que sea el período de cómputo que a estos efectos se utilice.

Cuando el empleado de hogar no preste servicios en régimen de jornada completa, con la duración máxima establecida en el número uno de este artículo, la retribución correspondiente al período de descanso se reducirá en proporción a las horas efectivamente trabajadas".

En el caso de autos se acredita, conforme a la confesión en juicio de ambas partes, se llegó a la conclusión que el promedio de trabajo efectivo no superaba las 40 horas semanales, y el actor no sólo no demostró que le adeudasen la cuantía que reclama por horas extras, sino que ninguno de los documentos aportados ni las pruebas practicadas demostraron la realización de las horas reclamadas día a día y hora a hora, incumbiendo al demandante la carga de probarlas. Únicamente en cuanto a los domingos trabajados y las horas reclamadas se tiene por no cumplido el descanso semanal de las 24 horas previsto en el artículo 7.3 del RD 1424/1985 y por ello el juzgador de instancia entendió devengadas como horas extraordinarias las efectuadas durante los 46 domingos trabajador y reclamados en razón de 6 horas y media de jornada diaria acreditada, lo que serían un total de 831,73 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia de 31 de Julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona en los autos número 466/2005 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente contra Dña. Marta y el FOGASA, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.