Sentencia Social Nº 3143/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2422/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03143/2010

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2010 0102486

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002422 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SOCIAL nº 5 DE OVIEDO DEM: 46/2010

Recurrente/s: Damaso

Graduado Social: ARTURO MUÑOZ CABAL

Recurrido/s: INSS INSS, T.G.S.S

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 3143/2010

En OVIEDO, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 46/2010, formalizado por el Graduado Social D. ARTURO MUÑOZ CABAL, en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia número 492/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 46/2010, seguidos a instancia de D. Damaso frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Damaso presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492/2010, de fecha dieciocho de Junio de dos mil diez .

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- D. Damaso con DNI NUM000 , nacido el día 27 de marzo de 1977 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 en el Régimen General siendo su profesión habitual de peón.

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 23 de septiembre de 2009, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 18 de septiembre de 2009 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por el actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 2 de diciembre de 2.009, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 21 de enero de 2010.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

Esquizofrenia. Consumidor de hachis y alcohol de forma esporádica.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.203 € mensuales fijándose la fecha de efectos 18 de septiembre de 2009.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda formulada por D. Damaso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Damaso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de septiembre de 2010.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de noviembre de 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión peón, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con arreglo a una base reguladora mensual de 1.203 euros, o de forma subsidiaria, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absuelve a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra, se alza en suplicación la representación técnica de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril , a fin de que se revise el relato fáctico y el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común, con el subsiguiente derecho a percibir una pensión igual al 100% de la base reguladora mensual expresada, o de forma subsidiaria, total para su profesión habitual.

SEGUNDO.- Interesa el Graduado Social colegiado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal cuarto, cuya sustitución pretende por otro en el que se diga que:

'El actor presenta esquizofrenia en remisión incompleta, con brotes psicóticos y alteraciones del pensamiento y perceptivas. Trastorno crónico y limitador para mantener un ritmo de vida adecuado a su edad. Consumidor de hachis y alcohol de forma ocasional. Asma bronquial. Hipersensibilidad a los acaraos' de años de evolución'.

El presente motivo impugnatorio no puede ser acogido, en primer lugar, porque apoya su pretensión revisora en informes médicos que o bien ya han sido considerados y acogidos por el juzgador a quo -como sucede con los informe médicos emitidos por el Servicio de Salud Mental que dispensa la atención psiquiatrita al paciente, y en concreto el ultimo de 2 de junio de 2010 que es objeto de una examen particular en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada-, o bien se trata de diagnósticos y patologías que carecen de la relevancia necesaria como para ser trasladadas a la conclusión diagnostica final, tal como sucede con la sensibilidad a los ácaros o con el asma, dolencia resuelta y de carácter leve, con índices espirometritos FEVI/FVC del 64%, sin disnea de esfuerzo u otras incidencias funcionales y, por tanto, la modificación propuesta no puede prosperar pues la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió el Juzgador 'a quo' para establecer el hecho combatido, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la LPL , según es de ver en reiterada doctrina de suplicación.

TERCERO.- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando la infracción del Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el Art. 12 de al Orden de 15 de abril de 1969 , por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de al Seguridad Social.

Argumenta en este sentido que, dada la enfermedad crónica que padece su representado (esquizofrenia en remisión incompleta), no puede mantener un nivel actividad normal, tal como se indica en los informes emitidos por la Dra. Lorenza , que es precisamente la psiquiatra que atiende al paciente, pues después del brote psicótico sufrido en el año 2005, persisten en la actualidad las alteraciones del curso y contenido delpensamiento y también de carácter perceptivo, por tanto es obvio que en su actual estado resulta incapaz y hasta peligroso que realice funciones, pues no hay nada más que acudir a los informes de la sanidad pública para deducir que existe una gran merma en su capacidad funcional, que le inhabilita para cualquier profesión y no solamente para la suya propia de peonaje.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene definida por el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En concreto, conforme al artículo 137.5 LGSS , es invalidez permanente absoluta la situación en la cual se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se ve imposibilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de actividad laboral, por simple o ligera que sea. Exigencia la descrita que no presupone la ausencia de toda capacidad física o psíquica en el afectado para poder concluir declarándole afecto de este grado de invalidez, sino de aquellas facultades que, aplicando criterios de pura lógica y racionalidad, sean indispensables para realizar cualquier actividad, enmarcada en el ámbito laboral, con las mínimas exigencias, siempre y en todo caso requeridas, por muy leve o ligera que sea, de dedicación, profesionalidad, dedicación y eficacia; sin exigir del trabajador un sacrificio desproporcionado, ajeno a la naturaleza de la prestación laboral y salvaguardando siempre y en todo caso su salud e integridad física.

La incapacidad permanente total se define, a su vez, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por ello la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del art. 137.4 del TRLGSS ( STS de 22 de septiembre de 1988 ), de ahí que no se puede obviar la jurisprudencia que entiende que cada enfermo debe ser analizado en sus peculiares circunstancias, pues, en esta materia, es difícil generalizar, puesto que las enfermedades repercuten en cada enfermo de forma diferente y su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ).

Por otra parte, declara la jurisprudencia que, para valorar el grado de invalidez, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

El elemento clave para decidir la infracción denunciada es la descripción de las dolencias que padece la actor y las secuelas o limitaciones orgánico-funcionales que éstas le producen respecto a su capacidad laboral, no sólo vistas en términos genéricos, sino concretos, es decir, para dilucidar si las dolencias del demandante le incapacitan o no para toda profesión u oficio se habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia. A los efectos expuestos interesa ahora destacar que al demandante se le ha diagnosticado una esquizofrenia crónica, sin ingresos ni descompensaciones. Consumo perjudicial de alcohol y otras sustancias toxicas. Las esquizofrenias son una serie de trastornos y enfermedades que se caracterizan por presentar alteraciones de tipo psicótico, y vienen caracterizadas por síntomas graves de desajuste psíquico personal y también con el entorno tales como perdidas del sentido de al realidad, la incoherencia, el comportamiento y el lenguaje desorganizados, los delirios o las alucinaciones y la ausencia de conciencia de al propia enfermedad mental. En concreto en el subtipo de esquizofrenia paranoide hay un predominio de las ideas delirantes y las alucinaciones, estando bastante conservada la afectividad y suele haber una menor deterioro cognitivo. Los tipos de delirio en este tipo pueden ser de grandeza, de persecución, de autorreferencia... Y las alucinaciones pueden ser auditivas, visuales, cenestesicas etc...

Recuerda la STSJ-Cantabria del 17 de Septiembre del 2010 'la casuística de las Salas de lo Social suele atribuir el grado invalidante de incapacidad absoluta a la esquizofrenia paranoide u otras dolencia semejantes, como la actual, en estado cronificado y/o avanzado. El trabajador que la sufre se halla inhabilitado para el desarrollo de la actividad laboral de toda profesión u oficio, pues dicha enfermedad no permite, como las somáticas, el desarrollo de unas actividades y no otras, sino que impiden el desenvolvimiento de todas ( STSJ Canarias, Las Palmas, de 26-5-2000 (JUR 2000, 268141), ( STSJ Baleares de 3-11-2005 [JUR 2006, 49675]), ( STSJ País Vasco de 16-12-2002 JUR 2003 , 133797)), de 21-6-2005 ( JUR 2005, 207494), 13-12-2002 (JUR 2003, 133765), STSJ País Vasco de 2-5-2001 (JUR 2001, 302126) STSJ Asturias 15-11-2002 (JUR 2003, 100577), STSJ Galicia de 1-3- 2004 (JUR 2004, 177500), STSJ Aragón 17-9-2001 (JUR 2001 , 291539) y de 28-2-2005 (JUR 2005, 104094), STSJ Cataluña de 19-4-2002 (JUR 2002 , 173525) y de 14-3-2005 ( JUR 2005, 115936), de 17-2-2005 (JUR 2005, 80163), STSJ Madrid de 13-12-2005 (JUR 2005 , 67326), de 30-4-2002 (JUR 2002, 185796), STSJ Castilla la Mancha de 5-10-2002 (JUR 2001, 42492), Castilla y León, Valladolid, de 9-12-2004 (JUR 2005, 14683), STSJ Andalucía, Sevilla, de 12-1-2004 (JUR 2005, 78919) y STSJ Andalucía, Granada, de 18-9-2003 (JUR 2003 , 250959) de 18-6-2002 ( JUR 2003, 79531) y de 29-5-2001 (JUR 2001, 226840)'.

Ahora bien, el diagnostico de esquizofrenia, no siempre conduce a la Incapacidad Permanente sino que dependerá de su intensidad y permanencia de su semiología. En el supuesto aquí analizado, el paciente, nacido el 9 de julio de 1977 (no en el año 1953, como afirma el recurso) y peón de la construcción, sufrió un brote psicótico en el año 2005, con alteraciones del contenido y curso del pensamiento y alucinaciones auditivas y olfativas, e ideas delirantes y auto referenciales y de perjuicio, encontrándose desde dicha fecha a seguimiento y control continuado en el Centro de Salud Mental, y aunque, tal como se indica en la resolución de instancia, mantiene un nivel de adaptación socio-ambiental y familiar adecuado, no habiendo precisado desde entonces nuevos ingresos hospitalarios, de hecho no se observan cambios en el tratamiento farmacológico pautado, lo cierto es que el proceso patológico se sigue calificando de remisión incompleta, y así tras ser dado de alta medica en julio de 2009 del proceso de incapacidad temporal iniciado en julio de 2008, en marzo de 2010 se constata un nuevo episodio de reagudización, persistiendo las alteraciones en el contenido del pensamiento.

Es precisamente en razón de la persistencia de tal semiología por lo que, a pesar de que en la evaluación practicada por el EVI se nos habla de que el paciente conserva un lenguaje coherente, espontáneo y centrado y de que no presentaba ideación psicótico, fuera ese mismo facultativo adscrito al Equipo de valoración el que aconsejara, no obstante ello, que se habían de evitar las situaciones de riesgo propio o para terceros y ante ello no cabe obviar el hecho de que el sector de la construcción es, dentro del mercado laboral, uno de los más peligrosos y con uno de los más altos índices de siniestralidad laboral, motivo por el cual el parlamento hubo de aprobar una regulación especifica para el expresado sector de actividad, la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, en razón precisamente de que 'tras diez años de promulgación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y después su desarrollo reglamentario, es un hecho incontestable que, pese a todo, y a los ingentes esfuerzos realizados por los distintos actores implicados en la prevención de riesgos laborales (Estado, Comunidades Autónomas, Agentes Sociales, Entidades especializadas, etcétera), existe un sector como el de la construcción que, constituyendo uno de los ejes del crecimiento económico de nuestro país, está sometido a unos riesgos especiales y continúa registrando una siniestralidad laboral muy notoria por sus cifras y gravedad', tal como reza su preámbulo.

Así pues, aunque se comparte el criterio del juzgador de instancia de que la esquizofrenia que padece el actor no es tan grave como para impedirle la realización de todo trabajo u oficio, amparado en la historia clínica del trabajador, no consta que no tenga capacidad laboral y porque además en la exploración psico-patológica no hay presencia de síntomas psicóticos, también ha quedado constatada la imposibilidad de llevar a cabo una completa rehabilitación -según manifiestan los servicios de psiquiatría- y devolverle a su total equilibrio después de cinco años de tratamiento continuado.

Lo que acredita que el actor puede presentar brotes agudos, como se acaba de ver, y ello le impide, desde luego, seguir desempeñando la que es su profesión habitual, aunque no pueda afirmarse que los esté para toda profesión y oficio, siquiera lo sea para la realización aquellas profesiones que no tengan carácter estresante, ni obliguen a asumir una gran responsabilidad, respecto de las cuales no se acreditada de forma permanente la impotencia funcional que pueda ocasionarle el diagnóstico que presenta, por lo que no es acreedor de una invalidez permanente en forma absoluta, pues a diferencia de lo supuestos resueltos por el Tribunal Supremo en sentencias, por ejemplo de 22 de enero de 1990 , en la que el supuesto de hecho era una esquizofrenia paranoide crónica, de evolución de 10 años, ni, por exponer otro ejemplo, con cita de la sentencia de 30 de enero de 1989 , ante una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide de 24 años de evolución o la depresión esquizofrénica a que alude la de 6 de mayo de 1986.

No estamos, en definitiva, ante una profunda alteración de la personalidad que le impida la prestación regular de cualquier trabajo de acuerdo con las exigencias a que se ha hecho mención, pero si ante una situación de incapacidad total por el riesgo que para si mismo y para sus compañeros de trabajo comporta la persistencia de la patología, su insatisfactoria evolución y su semiología actual, ya que no estamos ante una común afección síquica, generalmente reactiva a algún revés personal, familiar o laboral y que o bien no tiene suficiente intensidad, o bien es tratable con los avanzados medicamentos que se dispone, o bien son temporales. Aquí, en cambio, la afección psíquica diagnosticada es mas grave, una esquizofrenia, que no puede conducir a la vista de su intensidad a una declaración de incapacidad permanente absoluta, pero que en principio ofrece gravedad, y tal afección la sigue padeciendo, según el propio INSS, que no ha logrado acreditar una mejoría suficiente en tal psicosis y es claro que, en el nivel de gravedad que tiene, esta dolencia del actor incide en su rendimiento y en su capacidad para seguir desarrollando su trabajo actual, de forma suficiente para invalidarle en su profesión.

CUARTO.- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.203 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 18 de septiembre de 2009, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades (ordinal quinto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de l citada Orden y en el art. 131.Bis de la L.G.S.S . y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Damaso contra la sentencia de 18 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 46/2010, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración y condenamos a la entidad demandada, a estar y pasar por esta declaración, y, al abono al actor de la prestación correspondiente con arreglo a una base reguladora mensual de 1.203 euros mensuales, con fecha del hecho causante el día 18 de septiembre de 2009 y de efectos económicos desde el día siguiente al cese en la actividad laboral que da lugar al reconocimiento de la prestación, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente fuese la Entidad Gestora condenada, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.