Sentencia Social Nº 3145/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE- GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0000174 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000802 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000044 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: María Angeles

Abogado/a:BELEN LAREO LODEIRO

Procurador/a:JORGE BEJERANO PEREZ

Recurrido/s:CONSTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL SA, Jaime

Abogado/a:FRANCISCO ABUIN PORTO

Recurrido:MINISTERIO FISCAL

Recurrido:ADMON. CONCURSAL CONTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL SL.

Abogado:PEDRO JAVIER ALVAREZ DEL CAMPO GONZALEZ

Recurridos:GRUPEL GRUPOS ELECTROGENOS LDA., OMNIMETAL INDUSTRIA ELECTRONICA Y METALOMETALICA, OMNISANTOS SGPS SA.

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

MAGISTRADOS/AS

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000802/2013, formalizado por DªSARA BARCIA PEREZ, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000044/2012, seguidos a instancia de María Angeles frente a MINISTERIO FISCAL, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL SA, ADMON CONCURS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL SL, Jaime , GRUPEL GRUPOS ELECTROGENOS LDA, OMNIMETAL INDUSTRIA ELECTRONICA Y METALOMETALICA, OMNISANTOS SGPS SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. María Angeles presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL SA, ADMON CONCURS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL SL, Jaime , GRUPEL GRUPOS ELECTROGENOS LDA, OMNIMETAL INDUSTRIA ELECTRONICA Y METALOMETALICA, OMNISANTOS SGPS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- 'CONSTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL, S.A.' (en adelante CYMASA) es una sociedad anónima domiciliada en Arteixo y dedicada a la fabricación de grupos electrógenos para el suministro de corriente eléctrica, así como de los elementos necesarios para los equipos de generación de energía eléctrica (documento 15 del ramo de prueba de CYMASA).

2.- La actora, Doña María Angeles , había sido nombrada administradora única de CYMASA, en virtud de acuerdo de la junta general de accionistas celebrada el 27 de diciembre de 2008, otorgándose en fecha 7 de enero de 2009, escritura de nombramiento de nuevo órgano de administración (documento 15 del ramo de prueba de CYMASA).

3.- El 8 de octubre de 2010, CYMASA formuló solicitud de declaración de concurso voluntario, tramitándose el procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, autos n° 545/2010, que declaró a la citada entidad en situación de concurso voluntario por auto de 22 de noviembre de 2010, lo que se publicó en el BOE de 11 de diciembre de 2010. El citado procedimiento se encuentra ahora en fase de liquidación (documento 15 del ramo de prueba de CYMASA y auto de 12 de enero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña , incorporado como diligencia final).

4.- En fecha 10.12.2010, se formaliza Escritura de Compraventa de acciones de CYMASA y de la marca CYMASA, por la que Doña Valentina , Don Baldomero y la actora venden a la sociedad de nacionalidad portuguesa OMNISANTOS, SGPS, S.A., dedicada a la gestión de participaciones sociales de otras sociedades y representada por el codemandado, Don Jaime , 81.000 acciones de CYMASA por el precio de 90€, convirtiéndose así OMNISANTOS en titular del 90% del capital socia1 de CYMASA. El 10% restante seguía perteneciendo a la Sra. María Angeles . Y asimismo, la actora vende un 90% indiviso de la marca denominada 'CYMASA' de la que es dueña, por el precio de 1€ (documento 50 del ramo de prueba de la parte actora).

5.- La compra de acciones se rigió por lo pactado en un acuerdo previo de inversión, de fecha 23 de noviembre de 2010, suscrito entre la actora, su hermano y el Sr. Jaime , que entre otras clausulas, incluía una opción de venta a favor de Doña Valentina y concedida por OMNISANTOS sobre el 10% de las acciones no trasmitidas y el 10% de la titularidad de la marca (documento 15 del ramo de prueba de CYMASA y documento 52 del ramo de prueba de la parte actora).

6.- En fecha 21 de diciembre de 2010, el Sr. Jaime fue nombrado administrador único de CYMASA, tras la dimisión de la actora. Dicho codemandado es también administrador único de GRUPEL, OMNIMETAL y OMNISANTOS. Además, en octubre de 2011 constituyó una nueva entidad denominada CYMASA ENERGY SYSTEMS, S.L., de la que es socio único OMNISANTOS (interrogatorio del Sr. Jaime , documento 15 del ramo de prueba de CYMASA y documento 59 del ramo de prueba de la parte actora).

7.- Tras la compraventa de acciones, la actora fue contratada por el Sr. Jaime para prestar servicios como directora comercial en CYMASA, empresa de la que antes era gerente, con reconocimiento de la antigüedad que tenia de 06.02.1996, percibiendo un salario de 7.916,66€ mensuales, incluida la prorrata de las pagan extras (documentos 3 y 5 a 49 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 1 y 2 del ramo de prueba de CYMASA).

8.- Consta incorporado al ramo de prueba de 1a parte actora como documento 1 y se tiene aquí por reproducido, un 'anexo al contrato de trabajo', de fecha 22 de noviembre de 2010, firmado por la actora y por el Sr. Jaime , en representación de GRUPEL, GRUPOS ELECTROGENOS, LDA, por el que se pacta la contratación de la demandante como directora comercial, para prestar servicios en el centro de trabajo de A Coruña, con una retribución anual de 95.000€. En el contrato se incorpora una cláusula sexta por la que las partes acuerdan que en el caso de que la relación laboral se extinguiera por decisión involuntaria de la trabajadora, entendiendo como tal el despido o la rescisión del 50ET, aquella tendría derecho a una indemnización de 285.000 €, con responsabilidad personal y solidaria del Sr. Jaime para hacer frente al pago de dicha suma.

9.- El 12 de Julio de 2010, CYMASA había formalizado con C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS un contrato de suministro de grupos electrógenos. Dado el interés del Sr. Jaime en conseguir dicho contrato para el grupo empresarial al que representaba, en caso de CYMASA no pudiese asumir las obligaciones derivadas del mismo, el 22 de noviembre de 2010, firmó un contrato de comisión con la actora, a fin de que esta realizase las gestiones necesarias para que la entidad venezolana suscribiese con GRUPEL el nuevo contrato de suministro, en caso de que resolviese el firmado con CYMASA, percibiendo entonces la demandante una comisión de 700.000€, de la que se le abonaron 100.000€ a la firma del contrato de comisión (documento 57 del ramo de prueba de la parte actora).

10.- El 30 de septiembre de 2011, la actora fue convocada a una reunión en el despacho del Sr. Jaime , en la que este le comunica la designación del Don Alvaro como nuevo Director General de CYMASA. Asimismo, en esa fecha se le cambia a la actora el número de teléfono móvil de la empresa que venía utilizando, así como el propio terminal, y la cuenta de correo electrónico del dominio cymasa.com, que se sustituye por otra dentro del mismo dominio. La demandante no fue la única trabajadora de CYMASA a la que se le impusieron dichos cambios (interrogatorio de la actora y del codemandado Sr. Jaime , declaración testifical de Don Alvaro y documento 14 del ramo de prueba de CYMASA).

11.- La actora formuló demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo contra el Sr. Jaime , CYMASA, GRUPEL GRUPOS ELETROGENOS, LDA, OMNIMETAL, INDUSTRIA ELECTRONICA Y METALOMETALICA, LDA y OMNISANTOS, SGPS, SA, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, autos 1092/11. En la demanda alegaba la actora que el Sr. Jaime había modificado sus funciones, impidiéndole desempeñar su puesto de Directora Comercial. El Juzgado dictó sentencia desestimatoria en fecha 16 de enero de 2011, la cual devino firme, al no haberse interpuesto recurso contra ella (documento 76 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 6, 7 y 8 del ramo de prueba de CYMASA).

12.- El 14 de octubre de 2011, CYMASA, GRUPEL y OMNISANTOS formularon querella contra la actora, por presuntos delitos de estafa, revelación de secretos y alzamiento punible de bienes del concurso, que supuestamente habría cometido por su actuación en relación con el contrato suscrito por CYMASA y C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, el 12 de julio de 2010, cuyos derechos la demandante habría cedido a otra empresa española, ARCOINSER, el 2 de diciembre de 2010, sin conocimiento del administrador único de CYMASA, ni de los administradores concursales (Diligencias Previas 4880/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de A Coruña (documento 15 del ramo de prueba de CYMASA).

13.- El Sr. Jaime informó a la plantilla de CYMASA de la interposición de la anterior querella y de los hechos que la motivaban, por considerar que ponían en riesgo la viabilidad de la empresa (interrogatorio del Sr. Jaime , declaración testifical de Don Millán y de Don Alvaro ).

14.- CYMASA le adeuda a la actora las nominas devengadas desde septiembre de 2011, habiéndose efectuado únicamente dos ingresos, los días 18 y 30 de noviembre, por importe de

1475,30€, cada uno de ellos. La decisión de no abonar las nóminas la adoptaron los administradores concursales de la empresa, por considerar que no era un crédito prioritario para garantizar el funcionamiento de la mercantil, por lo que no estaba justificado alterar la regla de pago de los créditos contra la masa según su respectivo vencimiento (declaración del administrador concursal Don Hipolito ).

15-. El Sr. Jaime , actuando en representación de 'MARCO ENERGY SYSTEM, S.L.U.', presentó una oferta en el procedimiento concursal de CYMASA, ya en liquidación, para adquirir la totalidad de los bienes y derechos de la concursada, con el compromiso de subrogarse en los contratos de los trabajadores, salvo en el de la actora (documental incorporada como diligencia final).

16.- En el informe que los administradores concursales presentaron ante el Juzgado de lo Mercantil, propusieron la calificación del concurso como culpable, con responsabilidad de la actora, en cuanto administradora única que fue de CYMASA. En dicho informe se hace constar que en la contabilidad de la compañía aparece reflejada una deuda de la actora de 74.507,84 € (documento 16 del ramo de prueba de CYMASA).

17.- Doña María Angeles estuvo de baja por contingencias comunes del 03.10.2011 al 15.03.2012, con el diagnóstico de estado de ansiedad. La actora esta diagnosticada de síndrome fibromiálgico asociado a síndrome depresivo (documentos 67 a 68, 71 a 78 del ramo de prueba de la parte actora).

18.- El día 4 de enero de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación previa ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 14 de diciembre de 2011, que termina con el resultado de intentado sin avenencia respecto de CYMASA, e intentado sin efecto respecto de los no comparecientes, DON Jaime , GRUPEL, OMNIMETAL y OMNISANTOS (prueba documental aportada con la demanda).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DOÑA María Angeles , con DNI 32779600T contra 'CONSTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL, S.A.' (CYMASA), DON Jaime , GRUPEL GRUPOS ELETRÓGENOS, LDA, OMNIMETAL, INDUSTRIA ELECTRONICA Y METALOMETÁLICA, LDA y OMNISANTOS, SGPS, SA, debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por CONTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL SA (CYMASA) y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE 'CONTRUCCIONES Y MONTAJES AGAL, S.A. (CYMASA). Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Angeles contra las demandadas y declaró no haber lugar a ella, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciado en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Adición al HDP 4 de dos nuevos párrafos con el siguiente texto: 'Dicho contrato de compraventa quedaba bajo la condición suspensiva de que en el plazo de cinco años, OMNISANTOS SGPS, SA entregara a los vendedores un aval bancario garantizando cualesquiera responsabilidades económicas que pudieran serles exigibles en su condición de fiadores solidarios de la póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos nº NUM000 , suscrita por el banco popular español SA por un importe de 500.000 euros, en la que figura como acreditada la entidad construcciones y montajes Agal SA.

Con fecha de 15 de diciembre de 2010 se constituyó depósito notarial del referido aval bancario por un plazo de un año.'.

2.- En segundo lugar solicita la Modificación del HDP 5, adicionando al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'Dicha opción de venta podrá ser ejercitada por Dª María Angeles en el supuesto de que durante el periodo de vigencia de la misma, la empresa participada o vinculada por cualquier forma a D Jaime que emplee a Dª María Angeles proceda a extinguir su relación laboral por cualquier medio. El precio estipulado para dicha opción de venta asciende a 257.500 euros'.

3.- En tercer lugar solicita la Adición de un nuevo HDP con el ordinal décimo con el siguiente tenor: 'Durante el periodo octubre a diciembre de 2011 en que la actora estuvo en situación de IT el importe de las prestaciones de IT ascendieron a las siguientes cantidades: -octubre 2011: 1.049,78 euros.-Noviembre 2011: 2.422,58 euros; diciembre 2011: 2.503,33 euros.

La entidad CYMASA procedió a descontar de los boletines de cotización a la seguridad social las referidas cantidades.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que respecta a las modificaciones/adiciones interesadas, las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos, y al carecer de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO.-La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 49.1 j ) y 50 del ET y art 131 de la LGSS , así; alegando la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos invocados y a la vista de la contundencia de los hechos probados se acreditan de manera tajante los incumplimientos en que han incurrido los demandados, y así como primer incumplimiento cita que la actora fue dada de alta por CYMASA y no por grupal grupos electrógenos SLDA, como constaba en el contrato, que asimismo se le cambió el número de teléfono móvil y la terminal, la cuenta de correo electrónico; que asimismo a los trabajadores de la empresa se les informó de la presentación de una querella contra la empresa que asimismo se le adeudan las nóminas devengadas desde septiembre de 2011, y si bien la actora estaba en situación de IT, la empresa no le abonó las prestaciones de la IT, y así la gravedad de los incumplimientos es tan notoria que debería ser suficiente para estimar la demanda;

Finalmente denuncia asimismo la recurrente infracción del artículo 1196 del código civil , pues si bien la juzgadora de instancia considera acreditado los impagos de salarios y de las prestaciones de IT, pero los justifica sobre la base de una propuesta de calificación del concurso al que se encontraba sometido CYMASA como culpable con responsabilidad de la actora, así como la posible existencia de una deuda compensable, estimando la recurrente que no concurre y no cabria hablar de compensación de créditos, al no concurrir los requisitos para ello; por todo lo cual solicita la estimación del recurso, y que se estime la demanda de rescisión de contrato a instancias de la actora, con estimación de la demanda y demás pronunciamientos que en derecho correspondan.

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso, sobre la existencia o no de causa suficientes para que prospere la extinción del contrato de trabajo a instancias de la trabajadora, ha de partirse de los datos que constan en el relato fáctico y que en esencia consisten en los siguientes: 1.- La actora que había sido nombrada administradora única de CYMASA en 7 de enero de 2009, empresa declarada en concurso voluntario por auto de 22 de noviembre de 2010; en diciembre de 2010 se formalizó escritura de compraventa de acciones de CYMASA por la que la actora y dos socio venden a la sociedad de nacionalidad portuguesa Omnisantos SGPS SA acciones de Cymasa, convirtiéndose así Omnisantos en titular del 90% de capital social de CYMASA; el 10% restante seguía perteneciendo a la actora, y asimismo la actora vende un 90% indiviso de la marca denominada CYMASA de la que es dueña; 2.- Compra de acciones que se rigió por un acuerdo previo de inversión de noviembre de 2010, entre la actora, su hermano y el Sr Jaime , representante de Omnisantos, y tras ser nombrado en diciembre de 2010 el Sr Jaime administrador único de CYMASA, tras la dimisión de la actora, el cual también es administrador único de Grupal, Omnimetal, y Omnisantos; la actora fue contratada por el Sr Jaime para prestar sus servicios como directora comercial de CYMASA, empresa de la que antes era gerente y con reconocimiento de la antigüedad de 1996, y un salario de 7.917,66 euros; 3.- Consta incorporado a autos un documento como anexo al contrato de trabajo, por el que el SR Jaime pacta y la actora acuerdan la contratación de la actora como directora comercial y en la cláusula sexta pactan que en el caso de que la relación laboral se extinguiera por decisión involuntaria de la trabajadora, aquella tendría derecho a una indemnización adicional de 285.000 euros; 4.- Que en julio de 2010 CYMASA había formalizado con CA Electricidad de Caracas un contrato de suministro de grupos electrógenos, y el SR Jaime en noviembre de 2010 firmó un contrato de comisión con la actora, a fin de que esta realizase las gestiones necesarias para que la entidad venezolana suscribiese con Grupal el nuevo contrato de suministro, en caso de que resolviese el firmado con CYMASA, percibiendo entonces la demandante una comisión de 700.000 euros, de la que se le abonaron 100.000 a la firma del contrato; 5.- Que el 30 de septiembre de 2011, la actora fue convocada a una reunión con el SR Jaime en la que se le comunica la designación de otra persona como director general de Cymasa y en esa fecha se le cambia a la actora el número de teléfono móvil de la empresa que venia utilizando, así como la propia terminal y la dirección de correo electrónico, y la demandante no es la única personal de la empresa a la que se le impusieron cambios; 6.- Que la actora formuló demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo contra el Sr Jaime ; Cymasa, Grupal, Omnimetal y Omnisantos, en la que se alegaba que se le habían modificado sus funciones impidiéndosele desempeñar su puesto de directora comercial, el juzgado dictó sentencia desestimando la demanda; 7.- que en octubre de 2011, Cymasa, Grupal y omnisantos formularon querella contra la actora, por presuntos delitos de estafa, revelación de secretos y alzamiento punible de bienes de concurso, que supuestamente había cometido por su actuación en relación con el contrato suscrito por Cymasa la electricidad de caracas, cuyos derechos la actora había cedido a otra empresa española Arcoinser en diciembre de 2010, sin conocimiento del administrador único de Cymasa, ni de los administradores concúrsales; 8.- el Sr Jaime informó a la plantilla de Cymasa de la interposición de la anterior querella y de los hechos que la motivaban, por considerar que ponían en riesgo la viabilidad de la empresa; 9.- Cymasa le adeuda a la actora las nóminas devengadas desde septiembre de 2011, habiéndose efectuado únicamente dos ingresos en noviembre; la decisión de no abonar las nóminas las adoptaron los administradores concúrsales de la empresa, por considerar que no era un crédito prioritario para garantizar el funcionamiento de la mercantil; 10.- Que el Sr Jaime actuando en representación de Marco Energy system presentó una oferta en el procedimiento concursal de Cymasa, ya en liquidación, para adquirir la totalidad de los bienes y derechos de la concursada, con el compromiso de subrogarse en los contratos de los trabajadores, salvo el del la actora; 11.- En el informe que los administradores concúrsales presentaron ante el juzgado de lo mercantil, propusieron la calificación del concurso como culpable, con responsabilidad de la actora, en cuanto que administradora única que fue de CYmasa; en dicho informe se dice que en la contabilidad de la compañía aparece reflejada una deuda de la actora de 74.507,84 euros. 12.-Que la actora estuvo de baja por contingencias comunes del 03-10-2022 al 15-03-2012 con el diagnóstico de estado de ansiedad, la actora esta diagnosticada de síndrome fibromialgico asociado a síndrome depresivo.

Pues bien respecto de ello cabe decir que la demandante estima que los citados incumplimientos de las demandadas, y que aparecen reflejadas en el relato fáctico constituyen un acoso moral que lesiona gravemente los derechos de la trabajadora y es justa causa de resolución indemnizada de la relación laboral.

En cuanto al acoso en el trabajo esta Sala de forma reiterada, entre otras en SSTSJ de Galicia de 12 septiembre 2002 , 14 marzo 2003 y de 8 abril 2003 entre otras, define el acoso laboral -«mobbing»- como conducta abusiva o violencia psicológica a la que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad física o psíquica del trabajador y que ponen en peligro o degradan sus condiciones de trabajo. Los mecanismos del «mobbing» admiten pluralidad de formas y se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima -injurias, burlas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional, aislamiento de sus compañeros de trabajo, degradación en las tareas a cumplir etc.-, con general resultado de descrédito ante sus compañeros y aislamiento, y puede tener como sujeto activo tanto a compañeros de trabajo como a superiores. Por tanto para que se aprecie la existencia de mobbing deberá acreditarse la concurrencia de alguna o varias de tales conductas sobre el afectado, reiteradas en el tiempo, de las que ambas partes son conscientes y con la finalidad de producir daño en el trabajador al que se dirigen'.

La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto conlleva la desestimación del recurso por cuanto que en el caso de autos, la actora fue administradora única de CYMASA hasta el 21 de diciembre de 2010, fecha en la que fue nombrado para este cargo el SR Jaime , tras haber adquirido Omnisantos, a la que representaba el 90% del capital social de Cymasa, actualmente en concurso, y cuando la actora comienza a trabajar como directora comercial, puesto que ocupa hasta el 3 de octubre de 2011 en que inicia un proceso de IT; y la sala estima que durante ese tiempo no se ha demostrado la concurrencia de una actuación continuada de las mercantiles y en particular del SR Jaime que responda a las características del acoso laboral, en cuanto guiada por el propósito de dañar a la actora, provocando su desvinculacion de la empresa, lesionando sus intereses profesionales o violentando mediante la creación de un ambiente de trabajo hostil u ofensivo el derecho a su salud y dignidad; y los hechos que relata la actora, como constitutivos de acoso, tales como el nombramiento de un director general o el cambio del teléfono móvil o de la cuenta de correo de la actora, o la reunión que el Sr Jaime mantuvo con la plantilla de la empresa para comunicarle la querella interpuesta contra la actora, han quedado justificados por motivos ajenos al propósito de perjudicar a la trabajadora; y en realidad lo que demuestra es la existencia de un conflicto grave que incluso ha motivado la incoación de un procedimiento penal y que al parecer surge cuando el Sr Jaime tiene conocimiento de la cesión del contrato mercantil que CYMASA agua firmado con una empresa venezolana, a favor de otra empresa española de la competencia, cesión que fue otorgada por la actora ante un notario de caracas. Y sin duda tales acontecimientos fueron el desencadenante de un manifiesto conflicto entre las partes que todavía perdura y que si bien dificulta la continuidad de la relación laboral, lo cierto es que no justifica la extinción indemnizada del contrato de trabajo por acoso; Y desde luego carece de relevancia para el supuesto acoso, como con acierto razona la juzgadora de instancia, la oferta de compra de CYMASA presentada en el procedimiento concursal, ya en fase de liquidación, por el Sr Jaime actuando en nombre de una empresa Marco energy system que no es parte en este procedimiento. Y en ese contexto de enfrentamiento, con querella criminal contra la actora es comprensible que su salud se resienta, lo que explica su baja por ansiedad en octubre de 2011, que si bien la actora vincula con problemas laborales, lo cierto es que ninguno de los informes médicos unidos a autos demuestran que la referida patología sea el resultado de una situación de acoso en el trabajo.

Y desde luego tampoco es causa bastante para la extinción indemnizada del contrato de trabajo la relativa al impago del salario de septiembre de 2011 y subsidio por IT, teniendo en cuenta que se trata de decisiones adoptadas por los administradores concúrsales, que no autorizaron dichos pagos teniendo en cuenta una deuda compensable que al parecer mantiene la actora con Cymasa, así como la propuesta de calificación del concurso como culpable con responsabilidad de la actora y la existencia de créditos prioritarios contra la masa; por lo que, al margen de que proceda o no la compensación, cuestión ajena a la presenta litis, lo cierto es que no se trata de incumplimiento de la empresa que ampare la pretensión resolutoria; por todo lo cual y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Dª María Angeles contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2012 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de La Coruña en los autos nº 44/2012, seguidos a instancias de la actora contra las demandadas CYMASA, la administración concursal de CYMASA, D. Jaime , GRUPEL Grupos electrógenos LDS, Omnimetal Industria Electrónica y metalometalica LDA Y Omnisantos SGPS sobre extinción del contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.