Sentencia Social Nº 3146/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3837/2009 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3837/2009 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, diecisiete de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003837 /2009 interpuesto por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U., Asunción contra

la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Asunción en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U., GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L., FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061, GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO S.L. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000551 /2007 Sentencia con fecha doce de Febrero de dos mil nueve por el juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: D Asunción viene prestando sus servicios primero para la empresa GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO, S.A. y posteriormente para la empresa GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE , S.L., en cuyo lugar se ha subrogado GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLÁNTICO, S.L., con categoría de Auxiliar administrativo, con una antigüedad de 19 de noviembre de 2001, debiendo percibir un salario, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 1.13562 euros.

Segundo: Tal relación laboral aparece fundada en los siguientes contratos de trabajo:

-Contrato de trabajo a tiempo parcial, eventual por circunstancias en la producción, suscrito entre la demandante y GSE el 19 de noviembre de 2001 , siendo la causa del mismo: "...atender el mayor volumen de trabajo derivado de las circunstancias del mercado al haberse producido una mayor demanda de servicios totalmente Imprevista, acumulación de trabajo que se realizara de forma eventual

-Contrato de trabajo a tiempo parcial, eventual por circunstancias en la producción, suscrito entre la demandante y GSE el 22 de abril de 2002 , siendo la causa del mismo: "...atender el mayor volumen de trabajo derivado de las circunstancias de mercado , al haberse producido una mayor demanda de servicios totalmente imprevista , acumulación de trabajo que se realizara de forma eventual

-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de obra o servicio determinado consistente en: "POR OBRA CONSISTENTE EN LA ATENCION DEL SERVICIO DE ATENCION "061 GALICIA" SEGUN ADJUDICACION CONCEDIDA A LA EMPRESA, ASIMISMO SE REALIZARAN TRABAJOS DE BACK OFFICE, QUE SE PRESTAN EN LA PROVINCIA DE CORUÑA.", suscrito entre la demandante y GSE el 5 de agosto de 2002.

Tercero En tales contratos, en el lugar del empresario se han subrogado, en primer lugar GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L. él 15 de noviembre de 2002 y después, en el lugar de esta última GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO , S.L. el 1 de noviembre de 2006

Cuarto D2 Asunción ha estado dada de alta en la Seguridad Social a nombre de las siguientes empresas y en los siguientes periodos de tiempo:

-GESTIÓN DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCIÓN AL CIUDADANO, S.A. desde el 19 de noviembre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2002.

-GESTIÓN DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCIÓN AL CIUDADANO, S.A. desde el 22 de abril de 2002 hasta el 21 de junio de 2002.

-GESTIÓN DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCIÓN AL CIUDADANO, S.A. desde el 5 de agosto de 2002 hasta el 15 de noviembre de 2002.

-GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L. desde el 15 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2006.

Quinto: Dg Asunción viene desarrollando sus servicios en la sede de la FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 sita en la Plaza de Martin Herrera, 2-22 (H. Psiq. Conxo), Santiago de Compostela.

Sexto: Las funciones desarrolladas por la demandante en tal fundación son las siguientes: -Funciones de secretaria de la Dirección Asistencial: gestión de Llamadas, mantenimiento del archivo, gestión y mantenimiento de la agenda de la Directora Asistencial. -Correspondencia: salida/entrada de la Directora Asistencial. -Siguiendo indicaciones de la Directora Asistencial: encauzar las necesidades e irregularidades del funcionamiento de las bases medicalizadas (peticiones de compras , incidencias, plan de necesidades: etc.) -Organización de reuniones programadas por la Directora Asistencial tanto con personal de las bases medicalizadas como personal externo.

Colaboración en la elaboración de los procesos de selección de personal asistencia. -Dispositivos de riesgo previsible (VIPS): elaboración de presupuestos, documentos, gestión de material y recursos, facturación, registros informáticos (aplicaciones de la Secretaria de la Dirección Asistencial, ACORDE , etc.). - Gestión y revisión de publicaciones: prensa, DOGA, revistas. -Facturas: conformar las facturas generadas por las bases asistenciales, el responsable de transporte y la Dirección Asistencial. - Colaboración en la elaboración , diseño y puesta en funcionamiento de los procedimientos del Área Asistencial. -Reintegro de Gastos: gestión de los reintegros de gastos generados por el personal asistencial, el responsable de transporte y la Directora Asistencial, -DESA: colaboración en la gestión del registro de los Desfibriladores Semiautomáticos Privados que existen en Galicia. -Calendarios de turnos: colaboración con la Directora Asistencial y su compañero (sobre todo en ausencia de este) de la elaboración de los calendarios de turnos de las bases asistenciales. -Uniformes: gestión y mantenimiento del stock para el personal asistencial. -Intranet: gestión y mantenimiento del apartado asistencial dentro de la Intranet corporativa del 061. -Cursos y congresos: gestión de las peticiones de cursos y congresos del personal asistencial (inscripción, hotel, avión , etc.). - Aportaciones de mejora para el funcionamiento de la Dirección Asistencial.

Séptimo: Er Asunción figura en las guías telefónicas de la Xunta de Galicia y en las Memorias del 061 como administrativa adscrita at Dirección Asistencial, siendo dirigida a su nombre correspondencia de organismos oficiales.

Octavo: Por parte de GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L y GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO, S.L. se certifica quo la demandante viene prestando sus servicios en la FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 como Secretaria de la Dirección de Coordinación Asistencial y como Secretaria de la Secretaria Asistencial.

Noveno: Por parte de la FUNDACION POBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 se han venido realizando evaluaciones sobre el trabajo de la demandante.

Décimo: A la demandante le ha sido facilitada una tarjeta con objeto de acceso en automóvil a su centro de trabajo.

Undécimo: Por parte de la Xunta de Galicia se ha autorizado el acceso de la demandante at Proyecto informático IANUS.

Duodécimo: Las instrucciones a la demandante le venían dadas por la Directora Asistencial del la Fundación, quien también supervisaba su trabajo, y era con quien la demandante despachaba, sin que nadie de GSE ni de GSS se hubiere personado para dar instrucciones a la demandante.

Decimocuarto: Para la fijación de las vacaciones la demandante se reunía con su compañero y con la directora, siendo sustituida por personal del 061.

Decimoquinto: Las vacaciones y permisos de la demandante eran solicitados a la empresa contratante.

Decimosexto: Los medios materiales de los que disponía la demandante para el desarrollo de su función correspondían a la FUNDACION POBLICA URXENCIAS, SANITARIAS DE GALICIA 061.

Decimosexto: Dª Asunción obtuvo el título de Bachillerato , así como el título de técnico superior en documentación sanitaria.

Decimoséptimo: la FUNDACION POBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 y la entidad GESTIC* DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO, S.A. suscribieron el 1 de abril de 2000 un contrato para la prestación de servicios de operación, supervisión técnica y apoyo a funciones administrativas para la central de coordinación de la FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061, por un periodo de dos años, renovables por periodos de doce meses hasta un máximo de cuatro &los, ampliándose dicho contrato mediante ADDENDA suscrita por las panes el 20 de marzo de 2002,, por un periodo de doce meses más. El 1 de febrero de 2004 FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 y GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L . suscriben contrato para la prestación de servicios de operación , supervisión técnica y apoyo a funciones administrativas para la central de coordinación de la FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 por una duración de 2 años.

Decimoctavo: El anterior contrato es objeto de una ampliación mediante ADDENDA suscrita el 14 de marzo de 2003 por la Fundación y GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L. , en virtud de autorización por parte de GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO, S.A., por una duración de 12 meses más.

Decimonoveno: La demandante percibió en concepto de salarios desde mayo de 2006 a abril de 2007 la cantidad de 13.521'46 euros

Decimonoveno: El 12 de junio de 2007 se celebra ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación entre la demandante y (as demandadas que termina sin avenencia.

Vigésimo: A la actora le es de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Sanitario de Galicia

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D Asunción frente a GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO , S.A., ahora. ATENTO TELESERVICIOS ESPANA, S.A.U., GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L., GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTIC°, S.L , FUNDACION POBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 y en consecuencia:

-Se declara la existencia de cesión ilegal por parte GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO, S.A., ahora ATENTO TELESERVICIOS ESPANA, S.A.U., de GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE. S.L. y de GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTIC°, S.L. a la FUNDÁCION POBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061, en relación a la demandante.

-Se declara el derecho de la actora a ser considerada como trabajadora de la FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061, con carácter indefinido, dentro del grupo 9' del Convenio Colectivo del Personal Sanitario de Galicia , con antigüedad de 19 de noviembre de 2001 .

-Se absuelve a GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO, S.A. ahora ATENTO TELESERVICIOS ESPANA, S.A.U. y GLOBAL

SALES SOLUTIONS LINE , S.L. de las pretensiones de condena frente a ellas ejercitadas.

-Se condena a GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLÁNTICO, S.L. y FUNDACIÓN PÚBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 a abonar solidariamente a DI Asunción la cantidad de 1.505"82 euros, que devengarán los intereses legales previstos en el

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada Atento Teleservicios España S.A.U. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara la existencia de "cesión ilegal" por parte de las codemandadas, y el derecho de la actora a ser considerada como trabajadora de la Fundación Pública de Urxencias Sanitarias de Galicia 061, con carácter indefinido, dentro del grupo 9º del Convenio Colectivo del Personal Sanitario de Galicia, con antigüedad del 19 de noviembre de 2001 ; recurren suplicación la parte actora así, como la codemandada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU", solicitando la primera con amparo procesal en el art 191 ,b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto de hecho de prueba primero, a fin de que se suprima el apartado final que dice "....debiendo percibir un salario incluido el prorrateo de pagas extras de 1.135,62 Euros"; revisión inacogible , ya que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible, salvo si se acredita el carácter ficticio del hecho declarado probado cuya supresión se ha solicitado , en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica al extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia; máxime como acontece en el caso que nos ocupa en el que el recurrente no cita documental o pericial alguna de conformidad con lo dispuesto en el art 191,b de la LPL, y que obedece además como a continuación se analizará a consideraciones valorativas.

SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia el recurrente infracción del art 43,3 del ET en relación con el art 32 y 33 del Convenio Colectivo de aplicación para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas. Sostiene la recurrente que , en contra lo que argumenta la Sentencia de instancia, la pertenencia a un determinado grupo del Convenio de aplicación va indisolublemente unida a la titulación o formación que el trabajador ostenta y dicha titulación tal y como se refleja en el relato fáctico es la de "bachillerato y técnico Superior en documentación sanitaria, y como quiera que el Convenio Colectivo encuadra en el grupo 7, a los técnicos con formación profesional Superior no sanitarios o formación equivalente, la actora deberá ser encuadrada en dicho grupo y no en el 9º, como razona el Juzgador de instancia en base a las funciones realizadas por la demandante, con Derecho además a percibir los atrasos correspondientes a tal grupo de conformidad con lo solicitado en el escrito de demanda.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, existe un clara doctrina contenida en la ST.S. de 25 de mayo de 2010 , según la cual "lo que aquí se trata de es determinar las consecuencias salariales que le corresponden a un trabajador sometido a cesión ilegal y que opta por adquirir la condición de fijo en la empresa cesionaria, así lo afirma el art 43,4 del ET y que sus "Derechos y obligaciones en ella serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal". Y en coherencia con ello "la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido cuando la opción se ejercita por la relación laboral real no tiene un efecto constitutivo, porque con ella y con la Sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en realidad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición"( S.T.S. 5-2-06 ) "los efectos propios de la relación no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable que tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico , no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndose una suerte de "espigeo" entre las condiciones laborales más beneficiosa que establezca el convenio aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley.

En el caso que nos ocupa, dada la opción de la actora ésta queda sometida al convenio colectivo del personal sanitario de Galicia, pero cual sea en concreto la categoría en la que pueda quedar encuadrado y conforme a la cual deberá ser retribuida hay que tener en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el art 32 del citado Convenio Colectivo que "se incluirán en el grupo 7º a los técnicos con formación profesional superior no sanitarios o formación equivalente", mientras que serán incluidos "en el grupo 9º del Convenio , los técnicos con formación profesional básica no sanitaria". Y atendiendo al relato fáctico de la Sentencia de instancia y a los datos que con valor fáctico se contienen en la fundamentación jurídica de dicha Resolución la actora es contratada como "auxiliar administrativa" y presta servicios como tal, y la titulación requerida para el desempeño de dicho puesto no es otra que la de Técnicos con formación profesional básica, por lo que lo procedente es su encuadre en el grupo profesional 9º, como a tal efecto ha resuelto el Juzgador de instancia, criterio que comparte esta sala y para lo que tuvo en cuenta principalmente las funciones desarrolladas por la actora y estas no son las que corresponden a la titulación que acredita sino las correspondientes a una "auxiliar administrativa" , por lo que aún teniendo en cuenta que la titulación le capacita para realizar funciones de categoría Superior la misma se encuentra realizando funciones englobadas en el grupo 9º , por lo que ha ser encuadrada en dicho grupo, atendiendo fundamentalmente a las funciones desarrolladas; y en consecuencia correctas las cantidades reconocidas en concepto de atrasos en la resolución impugnada; lo que conlleva a la desestimación del recurso interpuesto por la actora.

TERCERO .- Interpone asimismo, recurso de suplicación la empresa "Atento Teleservicios España SA" (Sociedad absorbente de Gestión de Servicios de Emergencias y Atención al Ciudadano SA" (en adelante GSE), denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL, infracción del art 43 del ET , al considerar que no procede su condena pues la relación laboral de dicha demandada con la actora se extinguió con fecha 15 de noviembre de 2002, fecha en la que la actora cambió de empresa concesionaria del servicio y comienza su relación laboral con la codemandada Global Sales Soluciones Line SL", y ello dado el tiempo transcurrido desde la extinción del contrato de la actora con la ahora recurrente más de 6 años, unido al hecho de que la actora no probó el carácter fraudulento de la contratación.

Así las cosas , la pretensión del recurrente no puede ser estimada, pues permaneciendo inalterado el relato de la sentencia de instancia y dado el contenido de la misma quedando incólume el pronunciamiento relativo a la existencia de cesión ilegal en relación a las restantes codemandadas al no ser objeto de recurso, la cuestión planteada por "Atento Teleservicos España SA" en cuanto a la delimitación en los términos expuestos, ha de resolverse en el sentido de que el tiempo trascurrido no impide apreciar si hubo o no en su día cesión ilegal a los efectos de poder determinar desde cuando la misma se produce para fijar así la antigüedad del trabajador cedido en la empresa cesionaria y ello justifica no solo su traída al juicio sino también en caso de apreciarse la referida cesión que deba ser condenada a la empresa en cuestión a estar y pasar por la referida cesión ilegal que es la condena que figura en el fallo de la Sentencia de instancia, existen en la causa datos suficientes para concluir, como lo hace el Juzgador de instancia que la cesión ilegal se remonta a la fecha en la que el actor fue contratado por GSE ahora Atento Teleservicios , dado que desde entonces las funciones han sido las mismas por ello siendo habituales y permanentes de la propia fundación se concluye que en esas fechas las órdenes e instrucciones fueron recibidas por personal de la fundación y no por GSE. Del mismo modo los servicios siempre se prestaron en el mismo lugar y centro de trabajo, el de la Fundación y con los mismos medios materiales que en la actualidad, esto es, con los medios materiales pertenecientes a la Fundación y con el mismo horario y coordinándose con el personal de la Fundación a efectos de permisos o vacaciones, es por ello que no existe la infracción del art 43 del ET que se cita por la recurrente, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la Resolución impugnada.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA y por Dª Asunción contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de fecha 12 de febrero de 2009, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la empresa recurrente a que abone la suma de 200(doscientos ) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta Resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma , sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.