Sentencia SOCIAL Nº 3146/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2773/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 2773/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002773/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003146/2019
En el recurso de suplicación 002773/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2017, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000866/2015, seguidos sobre MINUSVALÍA, a
instancia de Pascual asistido por el letrado D. José Antonio Soler Gómez, contra CONSELLERIA DE BIENESTAR
SOCIAL DE LA G.V., y en los que es recurrente Pascual y la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V.,
ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Pascual , con DNI nº NUM000 , contra la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, y, en consecuencia, procede reconocer a la parte demandante un grado de minusvalía del 32% con 7 de puntos de problemas para la utilización de medios de transporte colectivos, con revocación en ese sentido de la Resolución denegatoria de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE BIENESTAR SOCIAL (CENTRO DE EVALUACIÓN Y ORIENTACIÓN DE DISCAPACITADOS) de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA de fecha 1 de septiembre de 2015, condenando a la Consejería demandada a estar y pasar por la presente resolución judicial.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 30 de julio de 2014 tuvo entrada solicitud del aquí demandante de grado de minusvalía (folio 185), acompañando cuantos documentos estimó en defensa de sus intereses.

SEGUNDO.- Tramitado el expediente administrativo, por Resolución de fecha 16 de marzo de 2015 se acordó concederle un grado de discapacidad del 17% (categoría física) con efectos del 30 de julio de 2014, lo que fue objeto de reclamación administrativa previa (folios 168 a 174) que concluyó en Resolución de 1 de septiembre de 2015 de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE BIENESTAR SOCIAL (CENTRO DE EVALUACIÓN Y ORIENTACIÓN DE DISCAPACITADOS) de la Generalidad Valenciana, que resolvió conceder a la parte actora el grado de discapacidad concedido del 23%, sin derecho a movilidad reducida por (folio 162).

TERCERO.- En fecha 30 de junio de 2016 se emitió informe médico-forense en el que se concluyó que el demandante resultaba merecedor de una discapacidad del 32% más un total de 7 puntos en concepto de dificultades para utilizar transportes colectivos (folios 57 y 58).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pascual y la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V. siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pascual interpone en su día demanda contra la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA, solicitando se le reconozca un grado de discapacidad del 38% más 10 puntos de movilidad reducida o subsidiariamente lo que proceda.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y reconoce al actor un grado de discapacidad del 32% con 7 puntos de problemas para la utilización de medios de transporte colectivos y frente a dicha resolución interponen recurso de suplicación ambas partes, solicitando la Entidad demandada que se declare que el actor no cumple con los requisitos exigidos legalmente para considerar la existencia de dificultades de movilidad reducida y solicitando la parte actora que tras estimarse el recurso se revoque la Sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra en la que se declare al demandante un grado de discapacidad del 42% con 7 puntos de problemas para la utilización de medios de transportes colectivos. La parte demandada impugnó el recurso formulado por el actor.



SEGUNDO.- Para ello, la Generalitat Valenciana formula un solo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y la parte actora propone un primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) LRJS y un segundo motivo en el que se alega la infracción de las normas sustantivas y Jurisprudenciales.

Comenzando por las revisiones fácticas interesadas por la parte recurrente, lo que propone dicha parte es la adición de un hecho probado, el cuarto, con el siguiente tenor literal: ' El demandante sufre las siguientes lesiones: a)Secuelas de poliomielitis con afectación neurológica centrada fundamentalmente en extremidad inferior izquierda que se manifiesta con pérdida de fuerza en diferentes grupos musculares que en algunos casos llegan casi a la parálisis completa, ocasionando una falta de trofismo y desarrollo del miembro inferior izquierdo con acortamiento del mismo y consecuentemente la aparición de un trastorno de la marcha con claudicación del miembro y aparición de una báscula pélvica.

b)Listesis Grado I L5-S1, acuñamientos vertebrales desde D5 a D11 con pérdida de altura de vértebras dorsales y con aplastamientos vertebrales en D10 y D11. Puentes óseos entre D8-D9, D9-D10, D10-D11, D11-D12, L1-L2 y L3- L4. Espondiloartrosis severa.' Apoya tal adición la parte actora recurrente en el informe médico forense de 30 de Junio del 2016 y en el informe del servicio de rehabilitación del Hospital General Universitario de Elche de 6 de mayo del 2015, folios 112 y 113 y como precisamente la Sentencia recurrida en cuyos hechos probados no se refleja dato alguno acerca de las deficiencias y lesiones padecidas por el actor, en su fundamentación se remite al contenido del informe médico forense y el mismo refleja las dolencias indicadas por la parte recurrente en el apartado a) debemos acceder a adicionar dicho apartado, pero en cuanto a las secuelas que trata de adicionar en el apartado b) no cabe la adición interesada pues se funda en informes, así el de fecha 6 de Mayo del 2015, que ya fue valorado por el Juzgador a quo haciendo referencia el Juzgador a los problemas del raquis que trata de incorporar el actor, señalando que esos informes son posteriores a la resolución impugnada y que no pueden ser objeto de análisis en ese proceso sin perjuicio de que en su caso posibiliten una revisión en vía administrativa. Teniendo en cuenta que la solicitud de discapacidad formulada por el actor es de Julio del 2014 y que aunque dicho informe se incorpora a la reclamación previa formulada en vía administrativa, se trata de un informe del servicio de rehabilitación que refleja que el actor está en tratamiento para la lumbalgia, habiendo iniciado dicho proceso hace unos siete meses y así en fechas posteriores a la solicitud de discapacidad y efectos del reconocimiento efectuado por la demandada, entendemos de acuerdo con lo que señala el Juzgador a quo que el actor podrá instar la revisión del grado de discapacidad una vez estabilizadas tales secuelas pero no puede justificar el informe citado la incorporación y valoración de nuevas dolencias que no constaban al inicio del mismo y cuando el actor fue reconocido por el equipo de valoración y orientación.

De acuerdo con el baremo contenido en el RD 1971/1999, 'Los criterios de valoración sólo se van a referir a deficiencias permanentes, que se definen como 'aquellas que están detenidas o estabilizadas durante un período de tiempo suficiente para permitir la reparación óptima de los tejidos, y que no es probable que varíen en los próximos meses a pesar del tratamiento médico o quirúrgico' y por ello será una vez estabilizadas tales dolencias cuando deban valorarse en su caso a los efectos de obtener un mayor grado de discapacidad. En consecuencia sólo podemos acceder en parte a la revisión interesada.



TERCERO.- Pasamos a continuación a analizar los motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS. La parte actora denuncia la infracción e interpretación errónea o indebida de lo dispuesto en el RD 1971/1999 de 23 de diciembre que regula el procedimiento para el reconocimiento , declaración y calificación del grado de discapacidad, y en concreto de la tabla 49 del capítulo 2 del mencionado Real Decreto, alegando que en aplicación de dicha tabla y de acuerdo con las dolencias que se han adicionado al relato fáctico, presenta un grado de limitación del 8% por la comprensión de cuerpos vertebrales desde D5 a D11 y un 7% por la espondilolistesis grado I L5- S1 y combinando tales porcentajes con el 32% reconocido por el médico forense por las secuelas derivadas de la poliomielitis con arreglo a la tabla de valores combinados, ello da lugar al porcentaje solicitado del 42%. De este modo el recurrente se muestra conforme con la valoración que realiza el médico forense de la afectación neurológica secundaria a la poliomielitis y por la desigualdad de longitud en las extremidades inferiores, así del 32% y lo que quiere es que se adicionen nuevas deficiencias así las que ha tratado de incorporar al relato fáctico en el primer motivo de recurso. Como señala la Jurisprudencia, así entre otras ( SSTS de 10 de mayo de 1980 (RJ 1980, 2112 ) y 16 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2045) ) ,no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación; doctrina predicable para aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, y la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración histórica, que es precisamente lo que aquí sucede pues la denuncia articulada a través de este motivo parte del presupuesto de que se haya accedido a la revisión fáctica, cuando sin embargo tal revisión de hechos probados no se ha admitido en su integridad, sino sólo en cuanto a las dolencias que ya se reconocen en la propia Sentencia recurrida. A estos efectos, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12. Como no hemos accedido a incorporar las dolencias que el recurrente quiere que se valoren con arreglo a la tabla 49 del baremo contenido en el anexo al RD 1971/1999, debe desestimarse el recurso instado por la parte actora, manteniendo el grado de discapacidad reconocido en la Sentencia recurrida, así del 32%.



CUARTO.- El recurso formulado por la Entidad demandada se articula a través de un único motivo que se ampara en el apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 5-4 letra b) del RD 1971/1999 de 23 de diciembre , en relación con el artículo 25 del RD 383/1984 de 1 de febrero por el que se establece y regula el Sistema especial de Prestaciones sociales y económicas previsto en la Ley 13/1982, alegando que para el reconocimiento de la movilidad reducida, además de alcanzar la puntuación requerida en el Anexo 2 del RD 1971/1999 es requisito imprescindible según la referida letra b) del artículo5-4 RD 1971/1999 , estar afectado por pérdidas funcionales o anatómicas o por deformidades esenciales en grado igual o superior al 33 % y como la Sentencia recurrida sólo reconoce al actor un grado de discapacidad del 32% no cabe el reconocimiento del derecho a la movilidad reducida.

Según el artículo 5-4 b) del RD 1971/1999: ' La relación exigida entre el grado de minusvalía y la determinación de la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos a que se refiere el párrafo b) del artículo 25 del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero , se fijará por aplicación del baremo que figura como anexo III de este Real Decreto Se considerará la existencia de tal dificultad siempre que el presunto beneficiario se encuentre incluido en alguna de las situaciones descritas en los apartados A), B) o C) del baremo o, aun no estándolo, cuando obtenga un mínimo de 7 puntos por encontrarse en alguna de las situaciones recogidas en los restantes apartados del citado baremo.' Por su parte el referido artículo 25 del RD 383/1984 señala que:' 1. Serán beneficiarias del subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte aquellas personas que reúnan, además de las condiciones provistas en los apartados b), c) y d) del artículo 2.º, las siguientes: a) Ser mayores de tres años.

b) Estar afectadas por pérdidas funcionales o anatómicas o por deformaciones esenciales, en grado igual o superior al 33 por 100, que le dificulten gravemente utilizar transportes colectivos, de acuerdo con el baremo especifico que se fije reglamentariamente.

c) No encontrarse, por razón de su estado de salud u otras causas, imposibilitado para efectuar desplazamientos fuera de su domicilio habitual.

2. Asimismo serán beneficiarios del subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte los minusválidos atendidos en Centros en régimen de media pensión, o los que, siendo su régimen de internado se desplacen fuera del Centro, como mínimo, diez fines de semana al año.' De la normativa citada, se desprende que para percibir el actor la compensación de los gastos de transporte es preciso que tenga reconocido un grado de discapacidad del 33%, y como al demandante sólo se le ha reconocido un grado de discapacidad del 32% , no cumple el mismo los requisitos para ser acreedor de los derechos que corresponden por considerar la existencia de problemas para la utilización de medios de transporte y derivado de ello no se le puede reconocer en el fallo el derecho a tal baremo por tales problemas de utilización de medios de transporte colectivo. Debe en consecuencia estimarse el recurso formulado por la Entidad demandada y revocar en parte la sentencia recurrida para dejar sin efecto el pronunciamiento realizado en al misma en relación a tal baremo de movilidad reducida, y ello conforme se expresa en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS ante la condición del actor y de la entidad demandada de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual y estimando el formulado por la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA contra la Sentencia de fecha treinta y uno de Julio del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Alicante en autos 866/2015 seguidos por D. Pascual frente a la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA sobre GRADO DE DISCAPACIDAD, debemos revocar en parte dicha Sentencia, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el fallo de la misma relativo al reconocimiento del baremo por problemas de utilización de transportes colectivos, manteniendo en lo demás la Sentencia recurrida y así en lo relativo al reconocimiento al demandante de un grado de discapacidad del 32%. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2773 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.