Sentencia SOCIAL Nº 3146/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1870/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1870/20 -J- Sentencia nº 3146 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintidós de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3146 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Bernarda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Uno de los de Sevilla dictada en los autos nº 527/19; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra KONECTA BTO S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinte de abril de 2020 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - La actora presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 27 de abril de 2009 como teleoperadora.



SEGUNDO.- En los años 2018 y 2019 la actora estuvo adscrita a una campaña comercial del Banco Santander.



TERCERO.- Desde el 27 de febrero de 2018 la actora estuvo de baja por embarazo y posteriormente, a partir del 10 de septiembre de 2018, disfrutó de licencia por maternidad. A su vez, disfrutó sin solución de continuidad sus vacaciones reincorporándose el 20 de febrero de 2019.



CUARTO.- El 3 de mayo de 2019 la actora finalizó en la campaña indicada al requerir la empresa cliente que así lo hiciera siendo adscrita el día 6 de mayo de 2019 a la de ONEY manteniendo las mismas condiciones de trabajo.



QUINTO.- La actora es delegada sindical de CGT y miembro del comité de empresa.'

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, sobre tutela de la libertad sindical, en la que reclamaba que se declarara la nulidad radical de la decisión empresarial de dejar sin ocupación efectiva a la actora y retirarla de las funicones que tenía encomendadas propias de su categoría profesional de teleoperadora-especialista, condenara a la empresa a dar trabajo efectivo en puesto coincidente con su categoría, se ordenara a la empresa al cese del comportamiento antijurídico y la condenara al abono de una indemnización de 15000,00 €.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado en el que conste el contenido de los correos electrónicos dirigidos por la actora a la empresa los días 23, 24 y 25 de abril, y 6 de mayo de 2019, poniendo de manifiesto la inactividad en la que se encontraba, instando en el primero, por ese hecho, el inicio de protocolo por acoso.

Efectivamente, esos correos electrónicos han de ser considerados prueba documental, hábil por tanto para ser invocada en el recurso de suplicación para la modificación de los hechos probados, pero siempre que, además de no ser impugnada por la parte contraria, sea literosuficiente, como indica el Pleno del T.S. en sentencia de 23 de julio de 2020. Y no se puede atribuir este carácter a los que invoca la recurrente, en cuanto que en ellos se limita a manifestar la falta de ocupación efectiva durante esas jornadas, y esas manifestaciones han sido contradichas por otras pruebas que, valoradas conjuntamente por el Juzgador de Instancia, le han llevado a una conclusión fáctica diferente, no deduciéndose pues, de aquellas manifestaciones contenidas en los indicados correos electrónicos, de manera indiscutible y palmaria, que aquel haya cometido error evidente en la valoración de la prueba.

Y la misma suerte desestimatoria merece la segunda adición postulada, en la que pretende que se añada al relato de hechos probados lo siguiente: 'Ante las múltiples reclamaciones prestandas por Dª. Bernarda en relación a que se encontraba trabajo efectivo, la única respuesta por escrito facilitada por la empresa se obtiene el 10 de mayo de 2019, en la cual el Responsable del Servicio de Prevención de Konecta manifiesta que 'hemos estado analizando la situación que exponías en el mail, hemos hablado con los diferentes interlocutores y estamos coordinando con diferentes departamentos para solventar la posible incidencia lo antes posible'. Y es que no se puede deducir de su contenido, sin género de dudas, que esa fuera la única respuesta de la empresa, y ni siquiera que fuera respuesta a los hechos que refiere la actora, o a otra incidencia, sin que además sea relevante su adición, en cuanto que lo que se afirma no implica el reconocimiento por la empresa de que, efectivamente, se mantuviera a la actora sin actividad durante un período prolongado.



SEGUNDO.- En los siguientes motivos, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda infringió los artículos 4.2, 5 y 34 del ET, la de los artúculos 28 de la CE, 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Mantiene que se la mantuvo sin actividad alguna entre el 22 de abril y mediados de mayo de 2019, y que eso fe como represalia a su actividad sindical.

Debemos partir de que el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que regula la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los derechos de libertad sindical y otros derechos fundamentales, al disponer que: 'En el acto del juicio una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Es reiterada jurisprudencia, que se resume en la sentencia del T.S. la de 5 de junio de 2006 con remisión, a su vez a la de 10 de mayo de 2004, la que indica que tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales y de libertad sindical, tiene una importancia fundamental la regla de la distribución de la carga de la prueba. Se afirma que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre,), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio)- que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, 136/1996, de 23 de julio).



TERCERO.- En este supuesto, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, debemos negar que la actorea haya aportado prueba suficiente de indicios de la vulneración de la libertad sindical que invocaba en la demanda y ahora en el recurso.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que la actora, teleoperadora, viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 27 de abril de 2009, adscrita durante el tiempo trabajado en 2018 y 2019 a una campaña comercial del Banco de Santander. Ostentaba la condición de delegada sindical de la CGT y, además, era miembro del Comité de Empresa. Desde el 27 de vebrero de 2018 estuvo de baja por incapacidad temporal por embarazo y a partir del 10 de septiembre de ese año disfrutó de licencia por maternidad. Al terminarla disfrutó de vacaciones, reincorporándose a la citada campaña el 20 de febrero de 2019 hasta el 3 de mayo de 2019. El 6 de mayo de 2019 se incorporó a la campaña de la mercantil ONEY, manteniendo las mismas condiciones de trabajo, y el mismo salario. La sentencia no da por probado que sufriera un efectivo y relevante vaciamiento de funciones durante el período aleado por la actora. Y expresamente indica que no hay constancia alguna de que realizara desde la reincorporación actividad sindical reseñable. Con estos únicos antecedentes, no podemos considerar que haya indicios suficientes de que la empresa haya vulnerado la libertad sindical de la actora, pues no es solo que haya no haya constancia de que hubiera una maliciosa o intencionada actuación ilícita por parte de la empresa en orden a vaciar de contenido su prestación de servicios, más allá de que hubiera podido haber una cierta descoordinación en el período de tránsito de una campaña a otra, sino que ni siquiera consta que desde el 20 de febrero de 2019 hasta el cambio de campaña en la que debía prestar servicios realizara la actora ninguna actividad sindical relevante o significada frente a la empresa que explicara o pudiera hacer sospechar de que esta hubiera adoptado decisión alguna en represalia por esas actividades, y tampoco consta, no habiéndolo siquiera alegado la actora en la demanda o en el acto del juicio, que viera obstaculizado en modo alguno el ejercicio de sus funciones representativas y sindicales. Por tanto, ante la ausencia de constancia de una actuación ilícita de la empresa y de indicios de que esta vulnerara de alguna forma la libertad sindical de la actora, no cuestionándose tampoco el cambio de campaña como lícito en orden a las facultades organizativas empresariales, debemos compartir la solución dada en la sentencia recurrida a la cuestión planteada en la demanda interpuesta por la actora, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bernarda contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra KONECTA BPO S.L., sobre tutela de la libertad sindical, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.