Sentencia SOCIAL Nº 3146/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8006802

RM

Recurso de Suplicación: 748/2022

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 25 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3146/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Fructuoso frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 164/2020 y siendo recurridos ACS INFORMÁTICOS, S.L. y Centre d'Atenció i Gestió de Trucades d'Urgència 112, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Fructuoso contra ACS Informáticos, S.L. y Centre d'Atenció i Gestió de Trucades d'Urgència 112.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-D. Fructuoso prestaba servicios por cuenta de ACS Informáticos S.L., con antigüedad computable desde el 01/04/2014, categoría profesional de titulado G-II y salario mensual bruto, sin inclusión de pagas extras, de 2.571,43 euros. (Contrato de trabajo y nóminas, folios 92, 93 y 97 a 102)

SEGUNDO.-Por resolución de 27/01/17 CAT112 adjudicó a la empresa ACS Informáticos S.L. el contrato administrativo para la prestación de soporte técnico y mantenimiento de Nivel 1 para la plataforma de tecnología Crítica (PTC) Séneca, así como para el soporte en la gestión de proyectos del área tecnológica e innovación del CAT 112 y en la gestión, administración, desarrollo y mantenimiento de las herramientas corporativas.

Dicha empresa también obtuvo la adjudicación en los años 2018, 2019 y 2020. (Folios 142, 165, 199 y 237)

TERCERO.-El pliego de prescripciones técnicas objeto de adjudicación dispone en su cláusula 4: El equipo de trabajo estará formado por 3 TST y 1 coordinador del servicio que realizará también las funciones de soporte en la gestión de proyectos del área de tecnología.

El apartado 4.1 indica: 'Dos TST estarán ubicados en el centro de Zona Franca y otro en el centro 112 de Reus, con el objeto de prestar el servicio con garantías. El coordinador del servicio se ubicará en los SSCC del CAT 112 con desplazamientos a los centros de ZF y Reus, según necesidades del servicio.

El apartado 4.2, 'horario del servicio' señala: Presencialmente, de lunes a viernes, salvo festivos, 8 horas diarias. Guardias 24x7: disponibilidad con móvil y posibles desplazamientos para dar servicio el resto del horario no cubierto presencialmente, incluyendo sábados, domingos y festivos. Estas guardias se podrán coordinar con el personal propio del CAT112.

El apartado 4.2.3 'equipamiento' señala: 'el adjudicatario suministrará un ordenador portátil con el software necesario para realizar las tareas encomendadas y teléfono móvil para cada TST y coordinador'.

El apartado 7, 'movilidad', señala: ocasionalmente, y según necesidades y requerimientos del servicio, los técnicos deberán desplazarse entre centros y SSCC. El coste de todos estos desplazamientos quedan incluidos en el servicio'.

El apartado 8, 'coordinación', reza: 'El coordinador será el responsable del servicio y tendrá la interlocución directa con el CAT112. El CAT112 designará un responsable para supervisar y coordinar los trabajos realizados, exigir los medios necesarios para garantizar el nivel de servicio comprometido y solucionar cualquier duda que pueda surgir durante la prestación de servicios objeto de este pliego.

Se realizará un seguimiento del servicio coordinado con CAT112, mediante reuniones periódicas y extraordinarias según requerimientos del servicio. El prestador del servicio deberá generar mensualmente un informe de actividades y de seguimiento de las incidencias, el formato del cual estará definido por el responsable del servicio del CAT112. Se deberá adjuntar a cada factura'. (Folios 135 a 138)

Las tareas a realizar por los técnicos de soporte tecnológico y por el responsable de coordinación del equipo constan en folios 139 a 140 y se dan por reproducidas.

CUARTO.-El pliego de cláusulas administrativas indicaba en su cláusula 28.f.2): ' En relación con los trabajadores destinados a la ejecución de este contrato, la empresa contratista sume la obligación de ejercer de manera real, efectiva y continua el poder de dirección inherente a todo empresario. En particular, asumirá la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, las sustituciones de los trabajadores en caso de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad Social, incluido el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, cuando sea procedente, las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como todos los derechos y obligaciones que se deriven de la relación contractual entre empleado y ocupador'.

El apartado f.3) señala: ' La empresa contratista velará especialmente porque los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato desarrollen su actividad sin extralimitarse en las funciones desarrolladas respecto de la actividad delimitada en los pliegos como objeto del contrato.' (Folio 180)

Y el apartado f.5) refiere: 'La empresa contratista deberá designar, al menos, un coordinador técnico o responsable integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:

- Actuar como interlocutor de la empresa ante la Administración, canalizando, de una banda, la comunicación entre aquella y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato, y de otra, de la administración, en todo lo que se refiere a las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato.

- Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato e impartir a estos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio contratado.

- Supervisar el cumplimiento correcto por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tiene encomendadas, y controlar la asistencia de este personal en su puesto de trabajo.

- Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, debiendo coordinarse adecuadamente la empresa contratista con la administración contratante, para no alterar el buen funcionamiento del servicio.

- informar a la administración sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato'.(Folio 180)

QUINTO.-El actor prestaba sus servicios en los servicios centrales de CAT112, ubicados en C/ Diputación 355 de Barcelona. (No controvertido)

SEXTO.-El demandante tenía asignadas las tareas de coordinador responsable del servicio objeto de contrato administrativo por parte de la empresa ACS Informáticos. (Interrogatorio escrito de CAT112 y testifical de D. Jenaro)

SÉPTIMO.-El actor participaba en las reuniones semanales que se realizaban con personal de CAT112 como coordinador de ACS Informáticos y como partícipe en los proyectos que desarrollaba ACS. (Testifical de D. Jenaro)

OCTAVO.-El Sr. Fructuoso y el resto de trabajadores de ACS Informáticos remitían su propuesta de vacaciones a la empresa ACS y ésta las hacía llegar al Sr. Jenaro, quien las validaba finalmente si el servicio, de forma conjunta con los trabajadores propios de CAT112, quedaba cubierto.

En caso de que el actor no acudiera a trabajar algún día, desde ACS informáticos se avisaba al Sr. Jenaro, si bien el propio Sr. Fructuoso también le avisaba directamente. (Declaración testifical de D. Jenaro)

NOVENO.-A las reuniones que realizaba semanalmente el subdirector general de CAT112 acudían los trabajadores de contrataciones externas si intervenían en los proyectos de esa semana. (Testifical de D. Octavio)

DÉCIMO.-El actor ha acudido a charlas informativas de CAT112 acompañando a D. Jenaro, e interviniendo en alguna de ellas. (Declaración testifical de D. Jenaro)

DÉCIMO PRIMERO.-El actor disponía de un ordenador y un teléfono móvil proporcionado por ACS Informáticos para el desempeño de sus tareas. (Interrogatorio de CAT112)

DÉCIMO SEGUNDO.-El software empleado por el demandante pertenece a CAT112. (Testifical de D. Jenaro)

DÉCIMO TERCERO.-El actor disponía de un correo electrónico proporcionado por CAT112: ' DIRECCION000'. (interrogatiro escrito de CAT112)

DÉCIMO CUARTO.-La relación laboral del actor con ACS Informáticos finalizó el 31/12/19. (No controvertido)

DÉCIMO QUINTO.-El 01/01/20 el actor suscribió con la entidad CAT112 un contrato de trabajo de duración determinada, bajo la modalidad de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Las funciones a desarrollar son las de técnico de gestión, encuadrado en el grupo profesional B1. (Folios 47 a 49)

La descripción del puesto de trabajo obra en folios 50 a 56 del expediente y se da por reproducida.

DÉCIMO SEXTO.-El actor presentó papeleta de conciliación frente a ACS informáticos el día 30/12/19 y el acto se celebró con resultado de SIN AVENENCIA.

Igualmente, presentó reclamación administrativa previa frente a CAT112 el mismo día sin que conste dictado de resolución expresa. (Folios 27 y 124 a 127)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Fructuoso, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, DEPARTAMENT D'INTERIOR, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de cesión ilegal de trabajadores, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por el Centre dÂ?Atenció i Gestió de Trucades dÂ?Urgència 112 (del Departament dÂ?Interior de la Generalitat de Catalunya), que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la revocación del pronunciamiento de instancia sobre la falta de acción con reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, para que por el órgano de instancia se dicte nueva resolución. Subsidiariamente, se insta que se revoque el pronunciamiento de instancia con declaración sobre la concurrencia de acción y cesión ilegal del actor en la entidad Servei CAT112 de la Generalitat de Catalunya, y condena en costas de la parte codemandada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la reposición de las actuaciones al momento anterior a la infracción de normas del procedimiento causantes de indefensión. A tal efecto, se denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 91.2 de aquella norma, en relación con el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentando que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la ficta confessio de la entidad codemandada, pese a haberse así instado en el acto de juicio. Del mismo modo, se esgrime la infracción del artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, en concordancia con el artículo 248.2 de la Ley Orgánica Poder Judicial, al no haberse expresado en el fallo de la sentencia el motivo de desestimación de la demanda. Por último, se denuncia la infracción de los artículos 315 y 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ausencia parcial de pronunciamiento acerca de la prueba practicada de interrogatorio de la entidad codemandada Servei Cat112.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que procede desestimar la infracción denunciada por partir del erróneo presupuesto de que el trabajador disponía en el momento de interponer la demanda de acción para poder reclamar contra la eventual situación de cesión ilegal respecto de la entidad Centre dÂ?Atenció i Gestió de Trucades dÂ?Urgència 112.

Centrada la denuncia de carácter procesal en la incongruencia omisiva en que habría incurrido la sentencia de instancia, procede recordar que la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye 'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre).

Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre). Asimismo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia 'ultra petitum'), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia 'extra petitum') o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ('incongruencia omisiva') ( SSTS/4ª 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000).

Asimismo, la doctrina de esta Sala, siguiendo la constitucional, ha considerado que se producirá cuando 'el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'( sentencia de 11 de octubre de 2.011 -rec. 5113/2010-, con cita de las SSTC 91/1995, 56/1996, 58/1996, y 26/1997).

Expuesta, en síntesis, la doctrina aplicable, la primera de las omisiones imputadas a la sentencia es la atinente a la aplicabilidad de la ficta confessio a la entidad a entidad codemandada. Ahora bien, la sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el actor carecía de acción de cesión ilegal, dado que ésta no se encontraba viva al tiempo de interponerse la demanda. Es por ello que el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo (concurrencia de cesión ilegal) se efectúa, a renglón seguido, con carácter de obiter dicta, a cuyo efecto se analiza cada uno de los hechos integrantes del relato fáctico. Esta primera circunstancia ya permitiría concluir sobre la ausencia de infracción procesal, por cuanto el pronunciamiento de fondo (al que se insta la aplicabilidad de la ficta confessio) es efectuado a los meros efectos dialécticos. A ello cabría añadir que la ausencia de referencia a la aplicabilidad de la ficta confessio puede ser entendida como una tácita desestimación, por cuanto cada uno de los hechos del relato fáctico se sustenta en la prueba en ellos indicada, lo que, contrario sensu, conduce a concluir de la forma expuesta, al no haberse hecho uso, dentro de las facultades conferidas legalmente al juzgador de instancia, de la posibilidad de tener a la parte codemandada por confesa, lo que no constituye una imposición ( STS/4ª de 27 de abril de 2.004 y STC 26/1993). Ello conduce al fracaso de la referida infracción, al no haberse incurrido en la incongruencia denunciada.

La segunda de las omisiones imputadas a la sentencia de instancia tiene por objeto la inconcreción en el fallo del motivo de desestimación de la demanda. Se incurre, con ello, en el recurso en errónea interpretación del contenido del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al aludir a que 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo', por cuanto del mismo no se desprende que en el fallo de la sentencia deba constar ésta, sino que de la fundamentación debe colegirse el sentido del fallo, habiéndose dado oportuno cumplimiento a tal prescripción en la sentencia conforme resulta de la mera lectura de su fundamento segundo.

La tercera de las omisiones denunciadas en el recurso es la ausencia parcial de pronunciamiento acerca de la prueba practicada de interrogatorio de la entidad codemandada Servei Cat112. Sin embargo, tal referencia se constriñe, en realidad, a la disconformidad con la valoración probatoria del elemento citado por parte del juzgador de instancia, por cuanto, tal como se reconoce en el propio recurso, en el relato fáctico se deja constancia de parte de su contenido. A ello ha de añadirse que, si bien se argumenta que la sentencia de instancia no ha dejado constancia de los hechos que podrían perjudicar a la codemandada Servicat112 con vulneración del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se soslaya que el precepto citado establece tal efecto únicamente para el supuesto en que se trate de hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente y cuando sus respuestas no contradijesen el resultado de las demás pruebas, circunstancias, estas últimas, que no ha sido esgrimido que acontezcan en el supuesto que nos ocupa y conduce, de nuevo, al fracaso de la infracción denunciada.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal sexto, se propone la siguiente redacción alternativa:

'El demandante tenía asignadas las tareas de soporte en la gestión de proyecto del área de tecnología e innovación (ATIC), así como tareas de coordinación'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca la respuesta 3 al interrogatorio de la codemandada Servei CAT112 (folio 67), así como el contenido del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin perjuicio de remitirnos a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución entorno a la inaplicabilidad de este último precepto al supuesto que nos ocupa, al haber sido ponderada la testifical del Sr. Jenaro de forma conjunta con el citado interrogatorio, la prueba de interrogatorio resulta inhábil a los efectos revisores, en aplicación del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social y la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-, entre otras). Por ello, procede desestimar la revisión instada.

B) Como nuevo ordinal, numerado décimo séptimo, se postula la adición del siguiente tenor literal:

'El Servei CAT112 realizaba la organización, control y supervisión del trabajo del demandante'.

Invocándose el interrogatorio de la entidad Servei Cat112, procede remitirse a lo expuesto en el anterior subapartado del presente fundamento para desestimar la revisión instada. Ello sin perjuicio de que del fundamento jurídico cuarto de la sentencia se colija que el actor impartía o recibía en ocasiones instrucciones del personal de Cat112.

C) Como hecho probado décimo octavo, se interesa la adición del siguiente redactado:

'El Servei CAT112 marcaba al actor diaria y semanalmente la prioridad de las tareas a realizar, así como semanalmente la rutina de trabajo'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se cita el interrogatorio de la codemandada, lo que conduce a idéntica conclusión -desestimatoria- a la expuesta en el anterior subapartado del presente fundamento.

D) Como nuevos hechos probados, se propone la adición de los siguientes textos:

'Décimo noveno.- El Servei CAT 112 coordinaba y planificaba el período vacacional del actor'.

'Vigésimo.- El actor efectuó ocasionalmente intervenciones públicas en representación del Servei CAT112'.

Invocándose, como fundamento de estos hechos, el interrogatorio de la codemandada, procede, nuevamente, estar al carácter inhábil del mismo para revisar el relato fáctico, lo que determina su fracaso.

E) Como hecho probado vigésimo primero, se postula la adición del tenor literal que sigue:

'El actor fue contratado formalmente por el Servei Cat112 a partir de 1.1.2020 como Técnico de Gestión de grupo profesional B1'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento obrante al folio 43 de las actuaciones. Ahora bien, constando en el pacífico ordinal fáctico décimo quinto de la sentencia, procede desestimar la adición postulada, por innecesaria.

F) Por último, como nuevo ordinal vigésimo segundo, se interesa que se adicione el siguiente texto:

'El puesto de trabajo ocupado por el actor se encontraba identificado en la relación de puestos de trabajo del Servei Cat112 del año 2018 y 2019'.

En aras lograr el éxito de esta revisión, se invocan los documentos obrantes a los folios 50, 87 y 88 de las actuaciones. Sin embargo, los mismos no ostentan la literosuficiencia probatoria pretendida en relación a la identidad de las funciones desarrolladas por el actor y las propias del puesto de trabajo aludido; lo que conduce al fracaso de la adición interesada.

Todo ello resulta en aplicación de los criterios reiteradamente establecidos por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible 'cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos', sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores).

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de la acción de declaración de cesión ilegal recogida, entre otras, en STS/4ª de 17 de mayo de 2018 (número 546/2018). Se esgrime que nos encontramos ante una denuncia material, y no procesal, dada la configuración de la excepción de falta de acción, argumentando, en síntesis, que, pese a lo acordado en la sentencia de instancia, el actor disponía de acción por cuanto la relación laboral real del actor ha estado siempre viva, al prestar servicios ininterrumpidamente en el tránsito del año 2019 al 2020, pasando formalmente a estar el último día de alta con la cedente para al día siguiente estarlo en la cesionaria (1 de enero de 2020). A ello añade que la situación de cesión ilegal fue denunciada formalmente antes de extinguirse la relación laboral formalmente con la cedente el 31 de diciembre de 2019, dado que el 30 de diciembre de 2019 se presentó tanto reclamación ante la cedente ACS mediante papeleta de conciliación (CMAC) como reclamación previa ante la propia cesionaria ServeiCAT112, por lo que ambas conocieron de la reclamación antes de ser baja en la cedente. Y continúa argumentando que, de seguirse el criterio restrictivo contemplado en la sentencia de instancia, debe recordarse que en el momento de presentación de la demanda el 20 de enero de 2020 no había transcurrido el plazo de caducidad de ejercicio de la acción para reclamar frente a la formal extinción de la relación laboral de ACS con el actor, por lo que hasta el transcurso de ese plazo de caducidad para impugnar su extinción del 31 de diciembre de 2019, lo cual se producía el 30 de enero de 2020, debe considerarse que el actor tenía vigente la acción de reclamación frente a su extinción de la relación laboral, y por tanto vigente su acción para interponer reclamación judicial denunciando cesión ilegal.

Opone la codemandada, al impugnar el recurso, que si bien existe un cierto debate sobre la excepción de falta de acción, no puede acogerse la pretensión articulada en el recurso para que se declare como indebida la alegación de la excepción de falta de acción y su estimación. A ello se añade que la acción postula la declaración de cesión ilegal, exigiendo la doctrina jurisprudencial que la cesión se encuentre viva, siendo el momento a tomar en consideración para concluir sobre la concurrente de este requisito de existencia de presunta cesión aquél en que se lleva a cabo el acto previo de procedibilidad obligatorio de acuerdo con la normativa vigente para después, iniciar el proceso judicial, si bien tras la reforma llevada a cabo por la Ley 39/2015, estas demandas no se encuentran condicionadas a la preceptiva presentación de reclamación previa ni al agotamiento de la vía administrativa. Por todo ello, concluye que al actor efectivamente carecía de acción para postular la pretensión ejercitada de declaración de cesión ilegal.

Conviene precisar, dadas las alusiones contenidas en el recurso a la naturaleza de la excepción por falta de acción, que la doctrina jurisprudencial ha venido considerando que es de carácter procesal ( STS/4ª de 6 de abril de 2022 -recurso 200/2021-). Sin embargo, su formulación a través del motivo c) de los previstos en el artículo 193 de la norma rituaria laboral no obsta a su examen por esta Sala, en aplicación de la doctrina constitucional flexibilizadora contenida, entre otras, en la STC 18/1993.

Circunscribiéndonos al examen de la excepción estimada por la sentencia de instancia, cual es la falta de acción por entender que la cesión no se encontraba viva en el momento de interposición de la demanda, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial en la materia. Concretamente, en relación al momento en que debe estar viva la relación laboral para accionar por cesión ilegal, si bien la doctrina jurisprudencial ha sido vacilante, la STS/4ª de 14 de enero de 2020 ( 2501/2017) rectificó anterior doctrina (aplicada por la sentencia de instancia), concluyendo que ha de ser el de la presentación de los actos previos de evitación del proceso; expresándose en los siguientes términos:

'Momento procesal en que debe controlarse la persistencia de la cesión ilegal.

Digamos ya que la cuestión discutida ya ha sido resuelta por nuestras SSTS 463/2017 de 31 de mayo (rec. 3599/2015 ), 1006/2017 de 14 de diciembre (rec. 312/2016 ), 226/2018 de 28 febrero (rec. 3885/2015 ) y 743/2018 de 11 julio (rec. 2559/2016 ). La segunda de ellas, en concreto, recaída al hilo de un supuesto surgido a propósito de hechos del todo análogos a los ahora enjuiciados, apareciendo como demandadas las mismas empresas y apareciendo también como referencial la ya analizada STSJ Madrid 1004/2011 .

En esas sentencias explicamos el giro doctrinal impreso, abandonando la doctrina en que se basa la sentencia recurrida y dando relieve decisivo a la presentación de la papeleta de conciliación o interposición de la reclamación previa, en cuanto actos preceptivos para la reclamación judicial. Recordemos sus argumentos básicos:

'2. A tenor del art. 63 LRJS , la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art. 64 LRJS ) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-.

Como señaló la STC 119/2007 , la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia.

En el mismo sentido, el art. 69 LRJS -en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa.

3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso'.

De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado''.

Subsumiendo el objeto del recurso en la doctrina expuesta, la relación laboral del actor con la supuesta cedente ACS finalizó el 31 de diciembre de 2019, iniciándose nueva relación laboral con CAT112 el 1 de enero de 2020. La papeleta de conciliación fue presentada ante el CMAC el 30 de diciembre de 2019 frente a ACS informáticos, interponiéndose en idéntica fecha frente a CAT112 la reclamación administrativa previa. En consecuencia, la acción se encontraría viva en relación a la entidad ACS, al haberse presentado papeleta de conciliación en tanto no se había producido la extinción del vínculo laboral ni, en consecuencia, de la supuesta cesión ilegal.

La anterior conclusión no puede, sin embargo, aplicarse de forma automática para la acción ejercitada frente a CAT112, dado que, si bien se presentó reclamación administrativa previa, la misma no resultaba preceptiva. A tal efecto, procede estar a la reciente doctrina jurisprudencial en la materia, recordando la STS/4ª de 10 de diciembre de 2021 (recurso 947/2019), que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) 'suprimió, con carácter general y con efectos de 2 de octubre de 2016, la exigencia de la interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial social que hasta entonces establecía la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) para poder demandar al estado, comunidades autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. La reclamación administrativa previa solo se mantuvo, y se mantiene, únicamente respecto de las demandas en materia de prestaciones de seguridad social ( artículo 71 LRJS ) y de las reclamaciones al estado de pago salarios de tramitación en juicios por despido ( artículo 117 LRJS ). La LPACAP modificó en el anterior sentido los artículos 64 , 69 , 70 , 72 , 73 , 85 , 103 y 117 LRJS '.Y continúa recordando la citada resolución que 'la supresión de la reclamación administrativa previa propició un amplio debate en la doctrina científica y en la doctrina judicial. De ello se hace eco la propia sentencia recurrida al señalar que la discrepancia entre las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia 'puede conducir a la necesidad de que se analice el tema en recurso de casación para la unificación de doctrina.'Ciertamente no puede ser ya dudoso que, tras la LPACAP, para demandar al estado, comunidades autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas, no hay que interponer reclamación administrativa previa a la vía judicial social'. Del mismo modo, añade que 'consideramos conveniente clarificar que, como recuerda la STS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), reiterada por la STS 402/2021, 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), el agotamiento de la vía administrativa se introdujo por la LRJS, según expresa su preámbulo, 'como consecuencia de la atracción al orden social del conocimiento de los recursos contra resoluciones administrativas en materia laboral', citándose expresamente 'la interposición del recurso de alzada o reposición'. Se trata, así, de actos de la administración pública dictados en el ejercicio de su potestad administrativa, pero no cuando la administración actúa como empleadora de sus trabajadores y, en condición de tal, adopta decisiones laborales respecto de ellos. El artículo 69.1 LRJS establece como requisito necesario el agotamiento de la vía administrativa únicamente 'cuando así proceda'.

Partiendo, por tanto, de la supresión de la exigencia de interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial social, hemos de dirimir sobre el pronunciamiento de instancia que concluye que concurriría falta de acción respecto a la entidad CAT112 al haberse iniciado el procedimiento el 20 de enero de 2020, cuando la pretendida cesión ilegal ya había finalizado. A tal efecto, debemos remitirnos nuevamente al contenido de la resolución anteriormente citada, STS/4ª de 10 de diciembre de 2021 (recurso 947/2019), que, si bien referida a la posible suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido en supuestos de impugnación de resolución administrativa, sienta doctrina sobre los requisitos de la notificación de ésta para surtir tales efectos suspensivos. De este modo, se concluye, con cita de las SSTS/4ª de 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018) y de 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018), que 'la LPACAP, si bien eliminó la exigencia de la reclamación administrativa previa y toda referencia a ella, con las excepciones que se han mencionado, mantuvo sin alteración el régimen de notificaciones introducido por la LRJS en los párrafos segundo y tercero de su artículo 69.1 . Y, como señalan aquellas sentencias, el régimen jurídico de los requisitos de las notificaciones se introdujo por la LRJS porque dicho régimen no existía en la regulación procesal anterior, lo que provocaba que las decisiones extintivas de la relación laboral se impugnaran en ocasiones fuera de plazo o acudiendo a vías previas y jurisdiccionales inadecuadas, a veces porque el despido era tácito o verbal o porque se dudaba de la real naturaleza del ente que había adoptado la decisión o porque se demandaba a varias personas jurídicas y no todas eran de naturaleza pública o era discutible que lo fueran. Al impugnarse acudiendo a estas posibles vías inadecuadas, la respuesta judicial fue en ocasiones la de entender caducada la acción de despido, lo que en determinados supuestos fue considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) por la jurisprudencia constitucional, por haberse impedido el acceso a la jurisdicción, vertiente primigenia y esencial de aquel derecho, de forma desproporcionada e irrazonable'.En este sentido, se expone que tales notificaciones, para ser proporcionadas y respetuosas con el derecho fundamental al acceso a la jurisdicción, han de indicar 'correctamente la vía y el plazo de la impugnación. Ya la jurisprudencia clásica de esta Sala Cuarta, con cita de jurisprudencia constitucional, señalaba entre los supuestos en que cabía excepcionalmente entender suspendido el plazo de caducidad aquellos en que no se hubiera indicado al litigante la vía previa oportuna. Pueden citarse, en este sentido, por ejemplo, la STS 28 de junio de 1999 (Sala General, rcud 2269/1998 ), que menciona la STC 11/1998, 2 de febrero , y la STS 6 de octubre de 2004 (rcud 4447/2004 ), que cita la STC 12/2003, 28 de enero ; también las SSTC 193/1992, 16 de noviembre , 194/1992, de 16 de noviembre , y 154/2004, de 20 de septiembre . Y, más recientemente, las SSTS 13 de junio de 2012 (rcud 2180/2011 ), 14 de enero de 2014 (rcud 4121/2011 ), 10 de junio de 2016 (rcud 601/2015 ) y 21 de julio de 2016 (rcud 3327/2014 ), en supuestos de despido verbal o de información incorrecta en la notificación del despido por la administración demandada.

2. Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, las SSTS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), y 402/2021 , 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), afirman que 'a la vista de la actual regulación, en orden a si la notificación de la comunicación de despido emitida por una Administración Pública está bajo las previsiones del art. 69.1 párrafo segundo de la LRJS , esta Sala entiende que aquel acto está sometido a dicho régimen de notificaciones y debe contener su condición de decisión impugnable directamente ante la vía judicial laboral en el plazo de veinte días, o la que pudiera proceder, órgano y plazo que esté establecido a tal efecto'.

En aplicación de esta doctrina, cuyo espíritu es preservar el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución, y teniendo en cuenta que la STS/4ª de 14 de enero de 2020 (2501/2017), al rectificar anterior doctrina entorno al momento en que ha de reclamarse frente a la supuesta cesión ilegal, aludió no sólo a la 'naturaleza obligatoria'de la reclamación previa, sino a su 'finalidad', entendemos que la presentación de reclamación administrativa, pese a no ser preceptiva, supuso una 'manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho'(cita literal de la sentencia referida), que, unida a la presentación en idéntica fecha ante el CMAC de la preceptiva conciliación judicial frente a ACS, supone el 'el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma',lo que nos lleva a concluir sobre la concurrencia de acción por cesión ilegal frente a ambas codemandadas.

Ello conduce a estimar la infracción invocada, y a afirmar que la de acción de cesión ilegal se encontraba viva, lo que, pese a tratarse de infracción procesal (si bien no formulada como tal), en aplicación del artículo 202.2 de la norma rituaria laboral y disponiéndose de suficientes datos fácticos en la sentencia de instancia, comporta que dirimamos sobre la cuestión de fondo suscitada.

QUINTO.- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina jurisprudencial en materia de cesión ilegal de mano de obra. Se argumenta que de los hechos probados de la sentencia de instancia, revisados de la forma propuesta en el recurso, se desprende que el actor mantenía una relación laboral real con ServeiCat112 mediante la cesión de mano de obra a través de la empleadora formal y cedente ACS, S. L., encuadrándose el actor en el organigrama de la cesionaria, desarrollando funciones estructurales bajo la dirección, planificación, control, organización y supervisión de la cesionaria a través de un superior jerárquico de la propia cesionaria, en este caso el Sr. Jenaro.

Opone la codemandada, al impugnar el recurso, que, atendiendo a los hechos reflejados en el pliego tipo de cláusulas administrativas particulares, así como en el pliego de prescripciones técnicas relativo a contrata adjudicada a la empresa ACS, S. L., en ningún caso puede considerarse que la prestación de servicios laborales del actor por cuenta de aquélla en el CAT112 puede calificarse como constitutiva de cesión ilegal del artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión suscitada, atinente a la concurrencia de cesión ilegal de trabajadora entre ACS, S. L., como cedente, y la entidad ServeiCat112, como cesionaria, precisa partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que se colige que el actor prestaba servicios por cuenta de la entidad ACS Informáticos, S. L. desde el 1 de abril de 2014, y las condiciones profesionales que constan en el ordinal fáctico primero de la sentencia. Por resolución de 27 de enero de 2017, Cat112 adjudicó a ACS el contrato administrativo para la prestación de soporte técnico y mantenimiento de nivel 1 para la plataforma de tecnología crítica (PTC) Séneca, así como para el soporte en la gestión de proyectos del área tecnológica e innovación del Cat112 y en la gestión, administración, desarrollo, y mantenimiento de herramientas corporativas. Dicha empresa también obtuvo la adjudicación en los años 2018, 2019 y 2020.

El actor prestaba sus servicios en los servicios centrales de Cat112, ubicados en Barcelona (calle Diputación, 355), tenía asignadas las tareas de coordinador responsable del servicio objeto de contrato administrativo por parte de la empresa ACS, tomaba parte en las reuniones semanales que se realizaban con personal de Cat112 como coordinador de ACS y como partícipe en los proyectos que desarrollaba esta entidad. El actor y el resto de trabajadore/as de ACS remitían su propuesta de vacaciones a la empresa ACS y ésta las hacía llegar al Sr. Jenaro, quien las validaba finalmente si el servicio, de forma conjunta con lo/as trabajadore/as propios de Cat112 quedaba cubierto. En caso de que el actor no acudiese a trabajar algún día, desde ACS se avisaba al Sr. Jenaro, si bien el propio actor también le avisaba directamente. A las reuniones que realizaba semanalmente el subdirector general de Cat112 acudían lo/as trabajadore/as de contrataciones externas si intervenían en los proyectos de esa semana. El actor ha acudido a charlas informativas de Cat112 acompañando al Sr. Jenaro e interviniendo en algunas de ellas. El actor disponía de un ordenador y teléfono móvil proporcionado por ACS para el desempeño de sus tareas, perteneciendo el software empleado por el actor a Cat112. El actor disponía de correo electrónico proporcionado por Cat112. La relación laboral con ACS finalizó el 31 de diciembre de 2019, suscribiendo con Cat112 un contrato de trabajo de duración determinada desde el 1 de enero de 2020, bajo la modalidad de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Las funciones a desarrollar son las de técnico de gestión encuadrado en el grupo profesional B1.

Frente a la conclusión de la sentencia de instancia sobre la inexistencia de cesión ilegal del trabajador por parte de ACS a Cat112 -no obstante efectuarse con carácter de obiter dicta, al haber sido estimada la falta de acción-, argumenta la parte actora recurrente que esta última asumió desde el inicio de la contrata por cuenta de aquélla la posición de empleadora.

Conviene referirse, siquiera sea someramente, a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el alcance e interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la cesión ilegal, compendiada en la STS/4ª de 16 de mayo de 2019 (recurso 3861/2016) en los siguientes términos:

'La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

(...)

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas (...)'

En aplicación de esta doctrina, el objeto de la contrata entre ambas entidades quedó delimitado por el pliego de prescripciones técnicas objeto de adjudicación, concretándose que el equipo de trabajo estará formado por tres TST y un coordinador del servicio que realizará también las funciones de soporte en la gestión de proyectos del área de tecnología. Conforme a este pliego, la tarea desempeñada por el actor era la de coordinador del servicio, que realizaría también las funciones de soporte en la gestión de proyectos del área de tecnología, ubicándose en los servicios centrales de Cat112. Argumenta la parte actora recurrente que se encontraba encuadrado en el organigrama de la cesionaria, desarrollando funciones estructurales bajo la dirección, planificación, control, organización y supervisión de la cesionaria a través de su superior jerárquico, Sr. Jenaro. Ahora bien, el objeto de la contrata era el soporte técnico y mantenimiento de nivel 1 para la plataforma de tecnología Crítica (PTC) Séneca, así como el soporte en la gestión de proyectos del área tecnológica e innovación de Cat112, por lo que, tratándose la actividad de esta última de un servicio de llamadas de emergencias, la contrata objeto de análisis, atinente al desarrollo de tareas de soporte técnico y mantenimiento, aparece justificada técnicamente con autonomía sobre aquélla, al precisar de conocimientos específicos divergentes de los exigibles para el tratamiento de las llamadas de emergencia

En cuanto a los medios para el desarrollo de la actividad, si bien disponía el pliego de prescripciones técnicas que el adjudicatario suministraría un ordenador portátil con el software necesario para realizar las tareas encomendadas y teléfono móvil para cada TST y coordinador, consta que el software empleado por el demandante pertenecía a Cat112. Sin embargo, ello resultaba de la especificidad de la actividad desarrollada por Cat112, disponiendo el actor de un ordenador y un teléfono móvil suministrados por ACS, elementos que se estiman imprescindibles para el desarrollo de su actividad.

Por lo que respecta al ejercicio de los poderes empresariales, no consta que el personal de Cat112 ejerciera potestad disciplinaria sobre el actor o el resto de personal de ACS. El actor debía remitir, como el resto de trabajadore/as de ACS, su propuesta de vacaciones a la empresa, y si bien ésta las hacía llegar al Sr. Jenaro (de Cat112), quien finalmente las validaba, ello respondía a la necesidad de que el servicio quedase debidamente atendido, tratándose de un extremo al que venía obligada la contrata de acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas.

Por otra parte, ciertamente el actor tomaba parte en las reuniones semanales que se realizaban con el personal de Cat112 como coordinador de ACS y partícipe en los proyectos que desarrollaba ACS, pero ello resulta inherente al desempeño de la coordinación de los servicios contratados a ACS, siendo así que tanto recibía ocasionalmente como impartía instrucciones del/ al personal de Cat112. En cuanto a que Cat112 proporcionara una dirección de correo electrónico al trabajador, el mismo indicaba 'ext', como trabajador perteneciente a empresa externa, y no estimamos que haya sido acreditado que se tratase de un elemento esencial para el desarrollo de sus tareas. Tampoco ha sido acreditada la ejecución de idénticas tareas por el actor a las realizadas por los trabajadore/as por cuenta de Cat112, ni la confusión entre plantillas, ni que ACS constituyese una mera pantalla para la cesión ilegal de trabajadore/as.

Por todo lo expuesto, no ha sido acreditada la cesión ilegal del trabajador por parte de ACS, a lo que no obsta la contratación posterior del actor por parte de Cat112, correspondiente a distinto grupo profesional que aquél por el que prestaba servicios por cuenta de ACS, y no constar la identidad de funciones realizadas. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente de aquel derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Fructuoso contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona, en autos sobre cesión ilegal de trabajador seguidos con el número 164/2020, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra ACS INFORMÁTICOS, S.L. y Centre dÂ?Atenció i Gestió de Trucades dÂ?Urgència 112, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.