Sentencia Social Nº 3147/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3426/2006 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03147/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103548, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3426/2006

Materia: RECLAMACIÓN CANTIDAD

Recurrente/s: Pedro Miguel

Recurrido/s: David , ESTRUCTURAS ROALCA S.L., José , FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 1047/2005

SENTENCIA Nº: 3147/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En Oviedo a seis de julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3426/2006, formalizado por el Letrado D. Juan José Naredo Pando, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 1047/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente a la empresa ESTRUCTURAS ROALCA S.L., representada por el Letrado Don Javier Ordóñez Morán, D. David , representado por el Letrado D. Félix Guisasola Entrialgo, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado y con intervención del Administrador designado en el procedimiento de Concurso Voluntario D. José , en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de julio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Estructuras Roalca S.L. se constituyó en virtud de escritura pública otorgada el 28 de octubre de 1994 con un capital de 500.000 pesetas dividido en 500 participaciones suscritas por los únicos socios Juan Luis y Darío , ostentando el primero la condición de Administrador único. El 16 de diciembre de 1994, en escritura de la misma fecha otorgada en la Notaría de Esteban Fernández-Alú, la mercantil traslada su domicilio a la calle Eleuterio Quintanilla nº 80 y los socios fundadores ceden, cada uno de ellos, una participación al demandante, otorgando igualmente con la misma fecha y ante el mismo Notario, escritura pública en cuya virtud Juan Luis , actuando en nombre y representación de Roalca S.L., otorga escritura de apoderamiento a favor del demandante y de Darío en cuya virtud se les faculta para: a) Encauzar, dirigir, vigilar y gestionar la marcha de la Sociedad, en todos los asuntos y operaciones relacionadas con el objeto de la firma; firmar la correspondencia; convenir y ejecutar contratos de trasporte y de seguros de todas clases, con las entidades del ramo correspondiente; contratar y despedir obreros y empleados, permanentes o temporales, dirigir al personal, distribuyendo sus funciones o trabajos y variándolos cuando lo considere conveniente; mantener el orden y disciplina y corregir las faltas que se cometan, así como sancionarlas; b) Representar a la Sociedad en juicio y fuera de él, realizar en su nombre contratos de suministro y de prestación de servicios de todas clases, así como otros actos de gestión y de administración en relación a toda clases de bienes y derechos y con cualquier clase de personas físicas o jurídicas, sean éstas privadas o públicas; c) Realizar toda clase de operaciones bancarias, operando con Cajas Oficiales, Cajas de Ahorro y Bancos, incluso el de España y sus Sucursales, haciendo todo cuanto la legislación y práctica bancaria permitan, tal como abrir y cancelar cuentas corrientes y de ahorro, disponer de sus saldos, dar conformidad a extractos, endosar cheques y talones; abrir y cancelar cuentas a plazo y certificados de depósito, endosar certificados; constituir y cancelar depósitos, de valores o en metálico, comprar valores, vender los mismos, cobrar y descontar cupones, dividendos y láminas amortizadas; librar, endosar, descontar y negociar, aceptar, avalar, protestar e intervenir letras de cambio, pagarés y efectos de comercio, cobrar, endosar, aceptar letras; y firmar correspondencias; d) Realizar y otorgar contratos de obras y subcontratas de las mismas, con toda clase de personas, físicas o jurídicas y en las condiciones y bajo los pactos que a bien tengan; e) Ejercitar judicial y extrajudicialmente cuantos derechos, acciones, excepciones y recursos correspondan a la Sociedad en toda clase de cuestiones, sean judiciales, administrativas, laborales, económicas, económico-administrativas, contencioso-administrativas, de jurisdicción voluntaria o de cualquier otra índole; desistir de todas ellas y pedir la suspensión de los procedimientos; interponer y seguir incluso los recursos extraordinarios de casación, revisión, injusticia notoria y otros; someter las cuestiones y diferencias a la decisión de árbitros o amigables componedores; transigir, allanarse, asistir a actos de conciliación, con avenencia o sin ella, absolver posiciones, hacer y solicitar requerimientos, notificaciones y diligencias; y, en general realizar cuanto permitan las leyes de procedimiento sin excepción; pudiendo a los efectos consignados y derivados de este apartado, apoderar a Procuradores de los Tribunales, Letrados, Graduados Sociales u otras personas, concediéndoles las facultades que suelen incluirse en los poderes generales para pleitos, así como aquellas que excedan de las mismas y que precise el caso concreto, en su caso; y f) Instar, contestar y promover actas y requerimientos notariales y judiciales, conferir poderes a Abogados, Procuradores y Graduados Sociales. El 3 de marzo de 1995, Darío , en su condición de Administrador único de Roalca, otorga escritura ante el Notario Arturo Yáñéz Álvarez en cuya virtud se confiere poder a favor de Pedro Miguel para que ejercite las siguientes facultades:

Cumplir y hacer observar el cumplimiento de los Estatutos Sociales, y establecer los reglamentos convenientes para el régimen de funcionamiento interno de la Compañía y de sus explotaciones, cuidando de su ejecución; Disponer de los fondos sociales para aplicarlos a las explotaciones, a la administración y a la gestión de los negocios y operaciones de la Sociedad; ostentar la más completa y eficaz representación de la Sociedad en todos los actos y contratos por virtud de los cuales posea, adquiera, posea, grave y enajena toda clase de bienes; comprar y vender; permutar; dar y tomar en arrendamiento, usufructo por cualquier otro título; constituir, extinguir y cancelar hipotecas y demás gravámenes; celebrar en nombre de la compañía contratos, compromisos y convenios propios del giro y tráfico de la empresa con toda clase de personas y organismos; afianzar operaciones ajenas; tomar a préstamo cantidades dinerarias que fueren necesarias para la buena marcha de los negocios de la compañía en las condiciones que estime convenientes; concertar toda clase de operaciones con entidades bancarias, incluido el Banco de España, Cajas de Ahorros y demás entidades de crédito, y suscribir los documentos precisos para la formalización de los anteriores negocios jurídicos; representar a la Sociedad ante toda clase de personas físicas y jurídicas, de carácter público y privado, y ante toda clase de autoridades de la Administración Central, local e institucional y de cualquier otra índole, teniendo en este punto todas las facultades necesarias para la mejor realización de tal representación, y representar a la Sociedad en juicio, interviniendo bien directa y personalmente o bien por medio de procuradores de los Tribunales o Letrados investidos de facultades de poder general para pleitos; es decir: a) Para que activa o pasivamente (como parte principal, litis consorte, tercero o coadyuvante), intervenga o actúe en toda clase de hechos, actos y negocios jurídicos de carácter procesal o prejudicial, (incluido el acto de conciliación, con o sin avenencia), ejercitando, desistiendo, apartándose, transigiendo, extinguiendo y agotando derechos, acciones y excepciones por todas sus incidencias y recursos ordinarios y extraordinarios, comprendidos los de Queja, responsabilidad civil, casación en cualquiera de sus modalidades y revisión; ante Juzgados, Tribunales, Magistraturas, organismos y corporaciones, autoridades y funcionarios de cualquier orden (incluido el Tribunal Supremo) y jurisdicción (incluida la civil, contenciosa y voluntaria, penal, mediante denuncia o querella o como parte civil, gubernativa, contencioso y económico administrativa, canónica del trabajo, y de cualquier otra clase existente o que se cree en el futuro), y actuando con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento, complemento o consecuencia de su actuación procesal plena hasta obtener resolución definitiva y firme, y lograr su completa ejecución, y b) Para que pueda absolver posiciones en prueba de confesión judicial y declarar como testigo; percibir y cobrar, en todo o en parte, sumas dinerarias adeudadas a la Sociedad; constituir, retirar y disponer de los depósitos, consignaciones y fianzas situadas a nombre de la Sociedad en establecimientos bancarios u oficinas públicas y privadas e intervenir y ser postor en toda clase de subastas y concursos; Abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito, de ahorro y de cualquier otra especie, situadas a nombre de la compañía en establecimientos públicos y privados, firmando talones, cheques y cualesquiera otros documentos que fuere menester para esos fines, y librar, aceptar, avalar, endosar, negociar, cobrar y pagar letras de cambio, pagarés y demás documentos mercantiles; nombrar el personal técnico, administrativo, obrero y subalterno que haya de trabajar por cuenta y bajo la dependencia de la Sociedad señalando a ese personal sus funciones, disponer de su separación de la Compañía y ejerciendo sobre ellos la facultad disciplinaria; llevar y firmar la correspondencia de la Sociedad; solicitar y obtener toda clase de préstamos y créditos, y garantizarlos como hipotecas mobiliarias e inmobiliarias de todas clases; realizar agrupaciones, agregaciones, segregaciones, divisiones en régimen de propiedad horizontal, declaraciones de obra nueva y constituir servidumbres; y realizar toda clase de actos de administración, disposición y riguroso dominio sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles; sustituir en favor de otra persona, incluso extraña a la Compañía, todas o algunas de las anteriores facultades, excepto las indelegables, y conferir toda clase de poderes y revocarlos. Por escritura de la misma fecha otorgada ante el mismo fedatario público por los únicos socios de Roalca, S.L., Juan Luis , Darío y Pedro Miguel , el primero de ellos, titular de 250 participaciones en la mercantil, vende a Araceli , esposa del hoy demandante Pedro Miguel , 200 de las que es titular en la compañía y el resto hasta 51 a terceras personas, haciendo lo mismo Pedro Miguel en relación con 49 participaciones y Darío con 49 participaciones a favor de Alfonso , con lo que, los socios manifiestan que Juan Luis y Pedro Miguel pierden la condición de socios, renunciando el primero a su condición de administrador único, quedando como únicos socios Darío , con 200 participaciones, Araceli , esposa del demandante, con 200 participaciones y Paulino y Alfonso con 50 participaciones cada uno. Con fecha de 18 de julio de 2005, Darío , en su condición de Administrador único de Roalca, otorga escritura en virtud de la cual revoca los poderes otorgados a favor del hoy demandante.

2º.- El demandante fue socio de la mercantil Asturiana de Estructuras S.L., la cual fue objeto de un procedimiento de quiebra y tenía suscrito con Roalca un contrato de trabajo datado el 20 de diciembre de 1994 en cuya virtud era contratado como encargado, siendo así que, con posterioridad a la revocación de poderes, remite un escrito a Roalca solicitando se tenga por reanudada la relación laboral común con la mercantil. El actor, es dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 21 de diciembre de 1994 siendo baja el 15 de diciembre de 1997, siendo dado de alta nuevamente el 16 de diciembre de 1997.

3º.- El actor consta como trabajador en la relación de trabajadores de Roalca obrante en el procedimiento concursal en que se haya incurso Roalca, S.L. El demandante fue declarado en IPA por el INSS con efectos al 16 de enero de 2006.

4º.- Por auto de fecha 28 de febrero de 2006, dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en procedimiento abreviado nº 674/05, la mercantil demandada fue declarada en concurso voluntario, nombrándose administrador único en la persona de D. José , habiendo solicitado la empresa la liquidación.

5º.- El 1 de octubre de 2005, David , hijo del legal representante de Estructuras Roalca, S.L., D. Darío , y trabajador que fue de la mercantil citada hasta el 30 de septiembre del mismo año, se dio de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dedicándose desde tal fecha a la actividad económica de la Construcción de Edificios. En el período comprendido entre el 3 de octubre de 2005 al 28 de marzo de 2006, veintiocho trabajadores que habían trabajado anteriormente para la empresa demandada, siendo baja en la misma entre el 30 de septiembre de 2005 y el 31 de enero de 2006, pasaron a trabajar para David , que gira en el tráfico mercantil con el nombre comercial de "Estructuras Alba". La empresa demandada y el codemandado, David , elaboraron presupuestos análogos para la ejecución de obras, datando los de éste último de fecha posterior al 1 de octubre del 2005, y siendo éstas las sitas en Soto de Luiña (Cudillero); calle Alberto Einstein, Manzana 30, Lugones; calle Pelayo números 3 y 9 de Pola de Siero; Chalé en Somió- Gijón; y viviendas unifamiliares en Serín, Gijón. En las cuatro primeras obras la empresa de David contrata trabajadores que inicialmente lo eran de Roalca, y asume en cada obra el presupuesto de Roalca así como el Plan de Seguridad, y certificaciones de obra en una de ellas.

6º.- Se celebró acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha de 30 de noviembre de 2005, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor se impugna la sentencia de instancia que desestima su demanda en la que interesaba se condenase solidariamente a las empresas demandadas al abono de una indemnización de 25.584,17 € en concepto de indemnización por desistimiento unilateral de una relación laboral de alta dirección. Como primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho declarado probado primero para que se haga costar que el nº de acciones de las que fue titular era de dos y no de 49; pretensión que se rechaza porque esa precisión ya se desprende del conjunto del contenido de ese hecho y porque además tal circunstancia es irrelevante para la resolución del presente litigio.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral el recurrente alega las cinco infracciones normativas siguientes: 1ª: la del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores ; 2ª; la del artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación especial de alta dirección; 3ª, la del artículo 9.3 del citado Real Decreto ; 4ª, la del artículo 11.1 del indicado Real Decreto y 5ª , la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Todas las infracciones que se denuncian se apoyan en la consideración que el recurrente hace de su relación con las empresas demandadas que califica de relación laboral de carácter especial determinante de una relación laboral de alta dirección de la que fue cesado de forma unilateral por las empresas demandadas.

TERCERO.- De los hechos declarados probados no resulta acreditada la existencia de tal modalidad contractual laboral especial, por el contrario tal como se afirma y razona a lo largo del Fundamento de Derecho Tercero de la resolución de instancia, todos los datos objetivos que se acreditan documentalmente llevan a calificar la relación laboral del actor con la empresa ESTRUCTURAS ROALCA S.L. como laboral ordinaria, en cuanto que las tareas para las que fue contratado eras las propias de un Encargado, sin que se haya acreditado que hubiese realizado tareas específicas determinantes de la cualidad de personal de alta dirección. En consecuencia no acreditado el presupuesto básico sobre el que basa sus pretensiones la demanda resulta infundada y la decisión de la instancia que la rechaza resulta así ajustada a derecho sin que se aprecien las infracciones que se denuncian como motivos de recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Miguel contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de Gijón dictada en los autos seguidos a su instancia en reclamación de cantidad contra la empresa ESTRUCTURAS ROALCA S.L., David , José y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.