Sentencia Social Nº 3147/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rº.1996/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3147/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Joaquín contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de SEVILLA, Autos nº 1360/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Joaquín contra Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 17/12/10 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Joaquín , nacido el 10-07-53, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 y encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene como profesión habitual la de representante de joyería.

SEGUNDO.- El actor fue declarado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 5 de julio de 2007, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la prestación mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 1.610,90 euros, en atención a un cuadro de: espondilodiscoartrosis L4-L5 y L5-S 1, protrusión difusa discal L4-L5 con estenosis parcial foraminal, discretos signos de enervación crónica a nivel L5 izquierdo, discreta osteofitosis en cejas acetabulares de predominio en cadera izquierda, referencia a lumbalgia y cefaleas, patologías por la que se le consideraba impedido para tareas que requirieran bipedestación, deambulación mantenida con sobrecargas moderadas o intensas de raquis lumbar-lumbosacro y tareas de alturas o riesgo para sí o terceros sin la protección adecuada. Por Resolución de la Entidad Gestora de 18 de septiembre de 2008 le fue reconocido al actor el incremento de 20% de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total.

TERCERO.- Incoado, a solicitud del trabajador, expediente administrativo sobre revisión de grado por agravación, por el médico evaluador, tras reconocer al trabajador, se emite, en fecha 12 de agosto de 2009, informe de síntesis en el que recoge como deficiencias más significativas: lumboartrosis con discoartrosis y protrusión discal L4-L5 y L5-S1, cervicoartrosis con protrusión discal C5-C6, C6-C7, C3-C4, CA próstata intervenido en junio de 2009 y coxartrosis, concluyéndose que presenta dificultad para moderadas sobrecargas del raquis e incontinencia de esfuerzo en evolución con tratamiento (ejercicios), con revisión prevista para valoración en urología en octubre de 2009.

Por Resolución de 22 de septiembre de 2009 se acordó mantener el grado de incapacidad permanente declarado.

CUARTO.- Disconforme con la referida resolución, el beneficiario interpuso reclamación previa, el 20 de octubre de 2009, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de noviembre de 2009.

QUINTO.- El demandante padece en la actualidad el cuadro patológico y las limitaciones funcionales relacionadas por el médico evaluador en su informe de síntesis, habiendo solicitado su médico de atención primaria, en octubre de 2009, tratamiento psiquiátrico especializado, siendo diagnosticado en noviembre de esa anualidad de depresión reactiva a patología fisica, con prescripción de tratamiento farmacológico (lorazepam lg 0-0-1 (%2-0-1).

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor impugnaba la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente (IPT) que tenía reconocido, interesando ser declarado afecto de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la correspondiente pensión en cuantía y con los efectos que reglamentariamente procediesen.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación, y en el primero de los dos motivos del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión del relato de hechos probados de la misma, interesando, en concreto, que se dé nueva redacción al ordinal quinto, en los términos que propone, que suponen la adición, a las que ya constan en el mismo, de otras dolencias o limitaciones consistentes en cefalea hemicraneal izquierda punzante con lagrimeo, fotofobia, rinorrea serosa, halitosis con persistencia de sequedad y dolor de tipo neurálgico, dolor que solo cede con reposo, hielo y oscuridad, no cede con tratamientos médicos habituales estando impedido para tareas que requieran bipedestación, deambulación mantenida con sobrecarga moderada de raquis, tareas de alturas o riesgo para sí o terceros sin protección adecuadas e incontinencia de esfuerzo y disfunción eréctil.

No se accede a dicha revisión, dado que, según reiterada jurisprudencia, la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados, corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial (artículo 191.b ) LPL), y en el presente caso la prueba en que se funda la revisión postulada consiste en informes médicos que ya fueron tenidos en cuenta y valorados por la Juzgadora de instancia sin que evidencien la existencia del pretendido error de valoración por lo que, como se ha indicado, el motivo no puede prosperar imponiéndose su rechazo.

SEGUNDO .- En el segundo motivo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 LPL , denuncia el recurrente la infracción por inaplicación o interpretación errónea del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior, vigente a tenor de lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, que define la Incapacidad permanente absoluta como la que inhabilita, por completo, al trabajador para cualquier profesión u oficio, argumentando, en síntesis, el recurrente que el cuadro clínico que presenta actualmente le incapacita para la realización de cualquier tipo de trabajo que, por liviano que sea, requiere la asistencia diaria al lugar de trabajo y su permanencia en el mismo durante la jornada laboral y ha poder realizarse con dedicación eficacia y profesionalidad, haciéndole acreedor de la Incapacidad permanente absoluta que demanda.

Como quiera que se impugna, según se ha dicho, una resolución denegatoria de la revisión por agravación del grado de incapacidad que la actora tenía reconocido con anterioridad, conviene tener presente que el artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , contempla la revisión del estado invalidante en que ha sido declarado un sujeto, tanto por agravación como por mejoría de su estado de salud, regulación que se completa con lo dispuesto en el artículo 6º.2 del Real Decreto 1.300/1.995 y en el artículo 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 , en cuanto a los efectos derivados de la alteración de las prestaciones económicas del beneficiario. Y que, en cuanto a la solicitud de revisión por agravación, de que se trata, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: 1) que tal agravación se haya producido, independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez; y 2) que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado.

En el presente caso, partiendo, como ha de hacerse, del relato de hechos probados de la sentencia, que se mantiene inalterado tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada, y de lo que con valor fáctico se declara en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor cuando fue declarado afecto de Incapacidad permanente total (en julio de 2007), consistía en "Espondilodiscoartrosis L4-L5 y L5-S1, protrusión difusa discal L4-L5 con estenosis parcial foraminal, discretos signos de enervación crónica a nivel L5 izquierdo, discreta osteofitosis en cejas acetabulares de predominio en cadera izquierda, referencia a lumbalgia y cefaleas", patologías por las que se le consideraba "impedido para tareas que requieran bipedestación, deambulación mantenida con sobrecargas moderadas o intensas de raquis lumbar-lumbosacro y tareas de alturas o riesgo para sí o terceros sin la protección adecuada", mientras que, el cuadro clínico que presenta actualmente --es decir en la fecha en que es examinado y valorado a efectos de la revisión solicitada, en agosto- septiembre de 2009-- consiste en "lumboartrosis con discoartrosis y protrusión discal L4-L5 y L5-S1, cervicartrosis, con protrusión discal C5-C6, C6-C7, C3-C4, CA próstata intervenido en junio 2009 y coxartrosis", presentando dificultad para moderadas sobrecargas del raquis e incontinencia de esfuerzo en evolución con tratamiento (ejercicios), con revisión prevista para valoración en urología en octubre de 2009, habiendo solicitado posteriormente su médico de atención primaria, en octubre de 2009, tratamiento psiquiátrico especializado y habiendo sido diagnosticado en noviembre de 2009 de depresión reactiva a patología física con prescripción de tratamiento farmacológico (lorazepan 1g 0-0-1 (1/2-0-1), deduciéndose de la comparación de ambos cuadros clínicos que, si bien la situación del actor se ha agravado y han aparecido nuevas dolencias que han venido a sumarse a las que ya presentaba, el cuadro que de todo ello resulta no reviste la gravedad suficiente para dar lugar a la revisión por agravación del grado de incapacidad solicitado, y al reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta pretendida, estimándose que no comporta la desaparición de toda capacidad residual de trabajo, ni le inhabilita por completo para cualquier profesión u oficio, como sería preciso para que pudiera ser declarado afecto del grado superior pretendido, dado que, como señala la Juzgadora de instancia, los muy discretos signos de enervación crónica a nivel L5 objetivados y la no constatación del tipo de analgésicos que tiene prescritos, impiden catalogar la clínica dolorosa como de importante intensidad, no siendo valorable, en la fecha a que se refiere la calificación efectuada, la patología psiquiátrica, diagnosticada con posterioridad, cuya respuesta al tratamiento instaurado se desconoce, por otra parte, al igual que la de la incontinencia de esfuerzo, derivada de la intervención de próstata realizada en junio de 2009, que, en septiembre de 2009, no podía considerarse como definitiva, ni tampoco en octubre de 2009 (en que está fechado el informe pericial por él aportado) dado que siquiera había comenzado su tratamiento especializado.

En consecuencia, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debe desestimarse el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.