Sentencia Social Nº 3147/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5421/2008 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5421-2008 -RF-

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintiocho de Mayo de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005421 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA y DOÑA ANA MARIA GONZALEZ SANCHEZ, en nombre y representación de Palmira y FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES, respectivamente, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2008, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en sus autos número DEMANDA 0000642 /2007, seguidos a instancia de Palmira frente a FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES, parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ANTONIA REY EIBE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMERO.-La demandante Doña Palmira , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la entidad demandada Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés desde el 11 de junio de 2001 como facultativo especialista en obstetricia y ginecología, con salario de 43.294,12 € anuales, de los que 7.010,85 corresponden a complemento variable, para el ario 2006 y de 44.160 € anuales, de los que 7.151,07 corresponden a complemento variable, para el 2007.- SEGUNDO.- La parte demandante realizó, de mayo a diciembre de 2006, 707 horas en jornada ordinaria computada de 8:00 a 15:00 y 787 horas en jornada de guardia de presencia física. En el período de enero a abril de 2007 realizó 385 horas de jornada ordinaria y412 de guardias de presencia física.-TERCERO.-La parte demandante percibió por la realización de guardias las cantidades siguientes: 15.989,12 € en el período de abril a diciembre de 2006 y 7.111,12 en el período de enero a abril de 2007.- CUARTO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante el SMAC y se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Da Palmira contra LA FUNDACION PUBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNES, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la demandante la cantidad de1.630,58€ por horas extras realizadas de enero a abril de 2007, con desestimación de la reclamación referida al periodo de mayo a diciembre de 2006.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda recurren en suplicación ambas partes, demandante y demandada, solicitando la primera con amparo procesal en el de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y la parte demandada, al amparo del art 191,a de la LPL nulidad de actuaciones, al considerar que el actor es personal estatutario con efectos del 1 de julio de 2007, según el Decreto 91/2007 de 26 de abril, por lo que la competencia judicial para el conocimiento de la presente litis viene atribuido al orden jurisdiccional contencioso administrativo y a continuación al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Un orden lógico de análisis nos lleva, en primer lugar, a la excepción planteada la cual ha de ser rechazada, por cuanto que la actora era personal laboral mediante un contrato de trabajo ordinario con la Fundación Hospital Comarcal Do Salnés, mediante un contrato de trabajo ordinario y con sujeción al Convenio Colectivo, al Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral, teniendo tal condición en el momento de presentar la papeleta de conciliación ante el SMAC de la que trae causa la presente litis, esto es el 28-6-07, con anterioridad a la integración en el régimen estatuario de la seguridad social, que tuvo lugar con efectos del 1 de julio de 2007, siendo además la reclamación objeto de litis relativa a un período anterior a la integración en dicho régimen, esto es, del 8 de abril a diciembre de 2006 y de mayo a abril de 2007.

SEGUNDO.- Respecto a la revisión de los hechos probados solicitada por la parte demandante, se pretende la modificación del Hecho Probado Segundo, modificación dirigida a especificar cuáles de las horas de guardia fueron en día laborables y cuales de las horas de guardia fueron en domingo o festivo, lo que ha de ser rechazado al resultar intranscendente como a continuación se expondrá para el resultado de la presente litis.

A igual conclusión se llega en relación a la revisión del hecho tercero de prueba en el sentido de se haga constar' la parte demandante percibió por la realización de guardias las cantidades siguientes: importe guardias de presencia física 13.316,04 (en el periodo de abril a diciembre de 2006) y 7.111,12 Euros (en el periodo de enero a abril de 2007)' por cuanto que a excepción de la interpretaciones que formula en el escrito de recurso el documento en el que se ampara obrante a la causa al folio 41, corrobora el contenido que a dicho ordinal le ha conferido la juzgadora de instancia.

TERCERO.- Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, parte demandante denuncia (1) la infracción del artículo 29.1.1 . y 29.1.3 del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, en relación con el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , y (2) la infracción del artículo 20.1.1 y del artículo 21.1.1 y 21.1.2 del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, en relación con el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores . Y la parte demandada denuncia la infracción de la Directiva 2003/88 CE de 4 de noviembre, artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 20 , 21 y 22 del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 10.5.2005, así como la jurisprudencia que cita en el escrito de recurso.

Esta Sala se ha enfrentado, en anteriores ocasiones, a las cuestiones suscitadas en el presente litigio, si bien en relación con periodos temporales donde se aplicaba el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, mientras que, en el presente litigio, es de aplicación ratione tempori el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionadopor Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005. Parece procedente, en consecuencia, recordar cuál era la solución entonces ofrecida y si la misma ha sufrido cambio.

Con relación al I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, se debe de considerar que -en lo que ahora interesa- fue impugnado alegando la ilegalidad de su artículo 24.1.1 , y se resolvió ello en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , estimatoria parcial porque, al conceptuar aquel artículo como 'horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', añadía -y aquí es donde se encontraba la tacha de ilegalidad- 'con exclusión de las correspondientes a guardias', argumentando, para alcanzar esa conclusión, la existencia de dos limitaciones:

1º. Uno primero, referido a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros - artículo 35 del ET -. Con relación a este límite, se concluye que 'el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias', admitiendo que 'la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo', aunque 'no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo'.

2º. Otro segundo, referido a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, que es de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se considera disponible, de modo que 'lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19, sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia'. También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, 'si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el salario mínimo interprofesional'.

2. De este modo, la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , supuso una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, donde se distinguía entre (1) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19-, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-, (2) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales -artículo 25-, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3-, y (3) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria, y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes, o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales, o con el 175% si realizadas en domingo o festivo.

Tras la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , u horas ordinarias u horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional-, debemos atenernos -según se deriva del convenio colectivo aplicable- a la jornada anual máxima legal -siendo irrelevante el cómputo semanal- establecida en el propio convenio colectivo, y ello porque, al margen de cuáles sean los máximos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima y, en suma, mejorable, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el apartado 1 del artículo 1 tanto de la Directiva 1993/104/CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actualmente vigente Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003.

3. Obsérvese, además, que la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , no permite deducir que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal, y que, en consecuencia, son horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, se conceptuaban como extraordinarias. Y es que las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Sería esa solución contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que conceptuaban de extraordinarias -y que excluían las horas que sí que eran de guardias- a las horas que eran de guardias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los/as trabajadores/as, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y, además, en el convenio colectivo aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros derivados de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sean ordinarias como sean extraordinarias.

CUARTO.- Tal solución era la aplicable -y así lo sostuvimos en numerosas sentencias de esta Sala de lo Social- en relación con el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002. Procede ahora determinar si la solución debe cambiar con el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005. Y, a juicio de la Sala, la respuesta es negativa. Al respecto, se debe traer a colación, de un lado, que el nuevo artículo 21.1.1 -como el anterior 24.1.1- sigue definiendo las horas extraordinarias como '(las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', eso sí eliminando el inciso -en aplicación de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - 'con exclusión de las correspondientes a guardias', de donde las horas de guardias serán horas extraordinarias cuando se supere la jornada máxima anual de 1.624 horas establecida -para el 2005 y para el 2006, que son los años correspondientes a la reclamación- en el artículo 20.1.1 del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005.

Y se debe traer a colación, de otro lado, que la retribución de las horas extraordinarias establecido en el artículo 21.1.2, es decir compensación por descansos o, de no ser posible, económicamente a razón de un 150% o -si realizadas en domingos o festivos- de un 175% del valor de la hora ordinaria, salvo, según se especifica en el artículo 21.1.3, cuando se trate de horas extraordinarias 'que no tengan previsto un régimen de compensación específico', como son las de guardias, que se retribuyen a través de un complemento específico regulado en el artículo 29.1.3 y cuantificado en el Anexo IV, según si la guardia es de presencia física, localizada o mixta, no siendo ocioso recordar que, en este extremo, los negociadores son libres siempre que no retribuyan las horas de guardia por debajo del salario mínimo interprofesional cuando se trate de horas de guardia dentro de la jornada máxima anual -según expresamente se afirma en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -, o por debajo del valor de la hora ordinaria cuando se trate de horas de guardia más allá de la jornada máxima anual -según afirma el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores -.

Por lo tanto, ningún cambio ha habido en el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, respecto al I, que justifique un cambio del criterio de la Sala, ya que, ni podemos considerar horas extraordinarias las de guardia que no superen la jornada máxima anual, ni podemos compensar las horas de guardia que superen esa jornada máxima anual como horas extraordinarias sin régimen especial de compensación, cuando lo tienen a través de un complemento salarial específico. Únicamente en el supuesto de que ese complemento fuese inferior a la cuantificación económica de las horas de guardia considerando los mínimos de derecho necesario -a saber, el salario mínimo interprofesional para las ordinarias y el valor de la hora ordinaria para las extraordinarias-, se llegaría a la conclusión de existir unas diferencias salariales.

QUINTO.- Así las cosas, y a la vista de la redacción definitiva de los hechos declarados probados -y, en particular, del Hecho Probado Segundo-, la conclusión es que, en el caso de autos, ni todas las horas de guardias de presencia física realizadas se pueden considerar como extraordinarias, sino solo las que superan la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, ni las que eventualmente sean calificables como extraordinarias se podrían entender retribuidas en los términos especificados en los distintos motivos de denuncia jurídica de la parte demandante (un valor de la hora extraordinaria del 150% o, si domingo o festivo, del 175% de la hora ordinaria), de donde decaen las bases de cálculo sobre las cuales se sustentan esas denuncias jurídicas que, sin mayor argumentación, deben de ser desestimadas, con la complementaria estimación del recurso de suplicación de la parte demandada, no sin añadir que se han retribuido por guardias, tanto dentro como fuera de la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, la suma total de 23.100,24 Euros euros, la cual supera a simple vista los salarios de derecho mínimo necesario - que son los que deben de ser respetados-, de donde, en lógica consecuencia, el recurso de suplicación de la parte demandante será totalmente desestimado y el recurso de suplicación de la parte demandada será totalmente estimado, y, con revocación total de la sentencia de instancia, se desestimará en su totalidad la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Palmira y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés contra la Sentencia de 30 de junio de 2008 del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra , debemos revocar la sentencia dictada y, con desestimación total de la demanda rectora de actuaciones, absolvemos a la demandada de sus pedimentos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.