Sentencia Social Nº 3147/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2181/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0003329

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002181 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000812/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Pedro Antonio

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR PEREZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO.SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002181/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mª del Pilar Pérez García, en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia número 1/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000812/2014, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pedro Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2015, de fecha ocho de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como autónomo en tienda de alimentación./ SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 24 agosto 2014, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 23 septiembre 2014, denegando la prestación solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 [LGSS ] (...) No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 14 octubre 2014, fue desestimada por resolución de 22 octubre 2014, que confirma la impugnada./ TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Gonartrosis bilateral. Hiperuricemia. Espondiloartrosis: severa estenosis del canal el L3-L4; artrosis facetaria derecha que estenosa la región proximal del agujero de conjunción derecho en L4-L5; hernia discal prominente de situación posteromedial 03-04 que contacta con el cordón medular y con migración en dirección craneal; hernia discal paramedial derecha 04-05 con estenosis foraminal asociada. Protrusiones discoosteofitarias difusas C5-C6, C6-C7. Fibrilación auricular. Síndrome depresivo (folios 36 a 39,55, 56, 61, 62, 69)./ CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 841,28 € y la fecha de efectos en su caso de 22 septiembre 2014, de conformidad por ambas partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda presentada por D. Pedro Antonio y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se solicitaba una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 apartados b ) y c) LRJS y solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual.

La parte demandada no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente y demandante en la instancia discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se revise el hecho probado tercero con la finalidad de que en el mismo se sustituya el cuadro clínico reflejado por el juez de instancia y que más abajo abordaremos, cambiando el mismo por el que aparece recogido en los folios 81 y 81 de la pieza de suplicación y que aquí se da por reproducido.

Se señala que la pretensión revisora se funda en la 'documental obrante en autos' y en concreto en la pericial médica practicada por el Dr. Justiniano cuyo informe obra a los folios 43 a 54, con invocación asimismo de otros informes como los obrantes a los folios 55 a 60, 61 y 61, 69, 70, o 64 a 68 de autos.

No se accede a la revisión interesada, por cuanto: (1) De los documentos citados no se deduce la existencia de un error palmario o manifiesto del juzgador de instancia. (2) No se puede pretender, como intenta la parte recurrente, sustituir la valoración de la prueba del juzgador de instancia por otra valoración en conjunto de la misma realizada por una parte. (3) La sentencia de instancia ya señala en el fundamento de derecho único y en el propio hecho probado tercero que el mismo se extrae de 'una valoración en conjunto de la prueba practicada y en particular de los folios que se indican en el hecho probado tercero', donde, por lo demás, consta que el juzgador de instancia ha tenido en especial consideración algunos de los documentos invocados por la recurrente. (4) A mayor abundamiento, la recurrente solicita que se incluyan dolencias que ya figuran en tal hecho probado como, por el ejemplo, el trastorno depresivo, u otras con fundamento en informes de fecha muy anterior a la resolución impugnada, y así, por ejemplo, el folio 69 de autos recoge un informe del año 2012 o del 2005 el que se encuentra al folio 70 de autos.

Por ello, no se revisa el hecho probado indicado.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 c ) y 2 , 3 y 5 LGSS . Entendiendo que, con fundamento en tales preceptos debió habérsele reconocido una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total cualificada para su profesión habitual. Observa esta Sala que a la vista de la petición articulada existe un error manifiesto en los preceptos invocados, pues además de otros apartados del art. 137 como el que establece el concepto de profesión habitual, se cita el apartado que define la incapacidad permanente parcial y absoluta, pero no la total sí solicitada en suplicación a diferencia de la parcial.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos los hechos enjuiciados y la fecha de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, reconocida en sentencia, exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Y la incapacidad permanente total para la profesión habitual con el art. 137.4 LGSS , en la redacción también antes mencionada, es 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

El Tribunal Supremo ha señalado que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Por otro lado, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

En esencia los extremos a considerar son los siguientes:

-La parte actora tiene como profesión habitual la de autónomo en tienda de alimentación hecho probado primero.

-Presenta, por otro lado, un cuadro clínico residual consistente en 'gonartrosis bilateral. Hiperuricemia. Espondiloartrosis: severa estenosis del canal L3L4; artrosis facetaria derecha que estenosa la región proximal del agujero de conjunción derecho en L4L5; hernia discal prominente de situación posteromedial C3C4 que contacta con el cordón medular y con migración en dirección craneal; hernia discal paramedial derecha C4C5 con estenosis foraminal asociada. Protrusiones discoosteofitarias difusas C5C6, C6C7. Fibrilación auricular. Síndrome depresivo' hecho probado tercero.

-Está limitado para las tareas de esfuerzo o que no permitan cambios posturales fundamento jurídico único.

Y, siendo esto así, entendemos que el recurso ha de ser desestimado. Y ello por cuanto el cuadro clínico descrito no impide a la parte actora el desempeño de toda profesión u oficio, y ni siquiera de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de autónomo en tienda de alimentación. Y es que, en definitiva, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, entendemos que las limitaciones no revisten la intensidad suficiente para el reconocimiento de tales grados de incapacidad permanente. Es más, el trabajo de autónomo en tienda de alimentación permite cambios posturales y no exige esfuerzos para los que se haya acreditado que el actor este impedido. Por otro lado, no consta, a la vista de los hechos probados manifestados, una especial incidencia limitativa de las dolencias psiquiátricas.

Por todo ello, se desestima el recurso.

TERCERO.- Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de 8 de enero de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en autos seguidos a instancia de D. Pedro Antonio , en los autos nº 812/14 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.