Sentencia Social Nº 315/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000315/2013

En Santander, a 24 de abril de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Segismundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Segismundo , siendo demandados el Inss y la Tesoreria y otros, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de Septiembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Segismundo (D.N.I. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -56, está afiliado a la Seguridad Social -R.E.T.A.S.S.- , siendo su profesión habitual la de Rapelista -trabajos de pintura y limpieza mediante rapel- : ' Todo tipo detrabajosen los que se utilizan técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas. Trabajos de rehabilitación de fachadas como los de pintura, sellado de juntas, etc. Trabajos de limpieza de tejados, aleros. Trabajos en estructuras metálicas, chimeneas, trabajos de mantenimiento de equipos industriales y todo tipo de trabajo en los que la utilización de métodos tradicionales como el montajes de andamios no sea posible.'.(No controvertido, f.74)

2º.- El día 13 de septiembre de 2005 sufrió accidente de trabajo con caída desde cuatro metros siendo diagnosticado de rotura parcial del ligamento cruzado anterior, rotura de ambos meniscos, osteocondritis postraumática de cóndilo femoral interno, esguince colateral medial y contusiones óseas, todo ello de rodilla derecha.

El 4 de mayo de 2006 sufre un nuevo accidente laboral cuando se encontraba colgado pintando una fachada con fallo de la pierna derecha golpeándose el pecho con un saliente de dicha fachada, produciéndose una fisura del tercio medio de esternón.

El 26 de junio de 2006 sufre un tercer accidente, esta vez en casa, con rotura completa del ligamento cruzado anterior de rodilla derecha por torsión.

El 25 de abril de 2008 se produce otro accidente de trabajo cuando se apoyó en la mano izquierda al fallar la rodilla derecha produciéndose fractura cerrada de falange distal y tendón extensor de tercer dedo en la mano izquierda.(No controvertido, f.73)

3º.- El accidente de trabajo de fecha 13-9-05 no lo cursó como tal Mutua Asepeyo, que tuvo la gestión de la I.T. por contingencias comunes del 1-1-00 al 31-10-05, al no haber suscrito el actor la cotización de esta mejora del régimen.

Mutua Fraternidad tuvo la cobertura de I.T. por comunes y ya profesionales, del 1-4-06 a 31-10-06, y el accidente de trabajo de fecha 4-5-06 cursó como tal, pero el accidente de 26-6-06 lo hizo por comunes al ser una torsión de rodilla en casa.

(No controvertido, f.249 y ss., 271, 273)

4º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 8-2-08, donde reconociendo las secuelas 'rotura completa crónica de ligamento cruzado anterior y de ambos meniscos de rodilla derecha con plastia de ligamento cruzado anterior y bimeniscectomía parcial, cambios condromalácicos, grado I, femorotibiales', denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente derivada de enfermedad común. (F.39 y ss.)

5º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 26-3-08, por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que ' el cuadro patológico apreciado no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan su capacidad laboral'.

6º.- Las secuelas que padece la parte actora son:

- E.I.D. ROTURA COMPLETA DEL CRUZADO ANTERIOR CON MENISCECTOMÍA PARCIAL DE AMBOS MENISCOS

- E.I.D. CONDROPATÍA DEGENERATIVA ROTULIANA GRADO I-II

7º .-La base reguladora para la incapacidad permanente parcial solicitada sería de 2.850 €/mes; y para la incapacidad permanente total sería 904,87 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día siguiente al cese. (No controvertido)

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada y deniega al actor el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total o parcial, para la profesión habitual de rapelista -trabajos de pintura y limpieza mediante rapel-, por cuenta propia, afiliado al RETA, derivada de accidente de trabajo sufrido el 13-5-2005, que no cursó, como tal, la Mutua Asepeyo, que tuvo gestión por contingencias comunes, desde el 1-1-2000 al 31-1-0-2005, al no haber suscrito el actor la cotización de esta mejora del Régimen al que figura afiliado. Rechazando que el día 26-6-2006, la baja posterior se deba a accidente de trabajo, pues se debió a torsión de rodilla, en su casa. Valorando el cuadro que resulta del informe síntesis obrante en el expediente administrativo tramitado, pues, estima que las lesiones en rodilla derecha no le imposibilitan para realiza su profesión; ya que, fundamentalmente, lo realiza sentado sobre arnés, y, aunque, sirva de apoyo las extremidades inferiores. Ponderando, específicamente, que en este trabajo el apoyo lo hace con cuatro puntos (las dos rodillas y los dos pies). Estando afectada una sola rodilla y por ser autónomo, lo que le facilita la auto-organización, respecto a trabajos contratados, al estado limitativo que le resta.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en la letra b) del artículo 191 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (remisión que, dada la fecha de la sentencia recurrida, se entiende efectuado al vigente texto aprobado por Ley 36/2011, de 10 de octubre, Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en su disposición transitoria segunda, 1 ), para la revisión de los hechos declarados probados, en atención al informe pericial aportado a las actuaciones a propuesta de la actor, y ratificado a presencia judicial, no impugnado de contrario; y, los doc. 3 y 11. Pretendiendo que se detalle el resultado del primer accidente de trabajo de 13-9-2005. Así como, del segundo, cuando se encontraba colgado pintando una fachada y cuando le falló la pierna derecha, golpeándose en el pecho con un saliente de la fachada, produciéndose una fisura de tercio medio de esternón. Junto al cuarto, debido al accidente de fecha 25-4-2008, que también se produce por fallo de esta misma rodilla.

En atención a los preceptos reguladores del extraordinario recurso interpuesto, con relación a lo previsto en el art. 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y 97.2 del mismo Texto legal (de forma similar a los anteriores preceptos contenidos en la LPL de 1995), para que prospere este motivo del recurso es necesario que se funde en documental fehaciente que, sin precisar análisis ni conjeturas, evidencie error del magistrado de instancia, en el texto atacado y que sea relevante al éxito del recurso.

Lo que no autorizan tales preceptos es a la sustitución de la valoración imparcial del mismo activo probatorio que cita la parte recurrente, respecto del que, el magistrado de instancia, opta por deducir del informe médico de síntesis el estado del enfermo. Frente a la parcial e interesada de la parte recurrente, que pretende la prevalencia del informe pericial, propuesta por el actor. Dado que, este informe, no es de superior valor al, de síntesis, acogido en la recurrida. Por lo que no es posible atender al recurso formulado.

Por más que, en lo esencial, ya consta en el texto atacado que dichos accidentes, en 2005, 2006 y 2008. Y, respecto de estos dos últimos, que se producen al fallarle la rodilla. Lo que no prejuzga que las consecuencias se refieren a otras zonas anatómicas, sin repercusión funcional actual, siendo lo ponderado las secuelas de rodilla derecha que se derivan del primero, agravado por un accidente en el año 2006, que no es laboral, por producirse en su domicilio.

Con igual pretensión revisora, propone la modificación del ordinal primero, en cuanto a la descripción de trabajos del doc. 1, o informe del servicio de prevención de riesgos laborales y página 3, del informe pericial de la Dra. Elisa . Solicitando, básicamente, la ampliación de la recurrida, que no altera, en lo esencial, su texto, cuando afirma que su trabajo se efectúa con cuerdas, para la limpieza y pintura, en que precisa el apoyo en cuatro puntos. Reiterando respecto del informe pericial que no es prevalente a los documentos que fundan la recurrida.

Por último, pretende la revisión del ordinal cuarto, que deduce del informe pericial, para que se concluya la limitación funcional que deduce del referido informe, más limitativa, que la expuesta en la recurrida.

De nuevo, debe recordarse que no es posible, al no ser un informe prevalente al oficial que funda la recurrida, esta opción interesada de parte, frente a la imparcial facultad valorativa del mismo activo probatorio, por el magistrado de instancia. Que valorando el citado informe pericial, lo rechaza, expresamente, cuando opta por el oficial.

En consecuencia, se desestima la totalidad de revisiones pretendidas, por no deducirse de documental fehaciente, de superior valor a la que funda la recurrida; o, por irrelevancia al recurso formulado.

SEGUNDO .- con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (remisión que se entiende efectuada al art. 193.c) del vigente texto contenido, en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ), la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido lo establecido en los artículos 137.5 (remisión que al reiterar el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente total o parcial, para su profesión, se entiende efectuada a sus núm. 4 y 3), y 143, de la Ley General de la Seguridad Social . Iniciando un proceso de IT el 26-6-2006, derivado de accidente de trabajo que culminó el día 12-12-2007, con incorporación al trabajo. Debido a la imposibilidad efectiva de ejecutar dicho trabajo, inició la tramitación de expediente de incapacidad permanente el día 9-1-2008. Y, a consecuencia del informe pericial, pretende que su situación que tiene su origen en el accidente de septiembre de 2005, claramente, ha mermado su aptitud para trabajos verticales, por lo que sufre los tres accidentes posteriores. Siendo, muy importante, el estado de su rodilla, pues, puede conllevar riesgos, no solo para él, sino también para sus compañeros. Por lo que reitera que imposibilita una profesión de limpieza y pintura, que lleva a cabo sentado sobre arnés, sirviendo las extremidades inferiores de apoyo, solicitando el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total para su empleo, o, subsidiariamente parcial, para su profesión, por los déficits objetivos que resalta.

No obstante, conviene reiterar ahora, desde la perspectiva de la revisión jurídica que propone la parte recurrente, que el informe pericial en que se funda, no ha sido acogido en la recurrida, que funda el relato en que se sustenta, en el informe médico de síntesis, obrante en el expediente administrativo. Y, no es prevalente al oficial. Luego, a sus conclusiones, no puede atender esta resolución.

Respecto de la pretensión principal cuya descripción contempla el vigente art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ( Disposición transitoria quinta bis del TR LGSS , debido a la Ley 24/1997, de 15 de julio). La profesión habitual es la ponderada en la recurrida, de rapelista por la que realiza trabajos, de pintura y limpieza, sentado sobre un arnés con cuatro puntos de apoyo en las extremidades inferiores (las dos rodillas y pies).

Lo cierto es que las secuelas definitivas que le restan, al margen de la secuencia de accidentes que relata, es la que fundamentalmente afecta a la rodilla derecha, por rotura completa del cruzado anterior con menisceptomía parcial de ambos meniscos, y condrompatía degenerativa rotuliada grado I-II. Que, tras los tratamientos efectuados (dejando a salvo las meras referencias del enfermo al médico evaluador), el informe acogido en su integridad (folio 63 de las actuaciones), afirma que la movilidad de rodilla es estable (buena movilidad), con tono y elasticidad normal, fuerza de cuádriceps e isquiotibiliales 4/5.

Es decir, los leves o, a lo sumo, moderados signos descritos que le afectan, lo que no suponen, en el momento de la valoración del expediente es limitación de movilidad, fuerza o sensibilidad, relevante a su empleo. Ni entendiendo que éste es de especial capacidad física, por realizarlo con cuerdas tendidas sobre fachadas, sobre las que actúa, a alturas. Declarándose probado, un estado limitativo funcional, muy alejado del relevante que pretende, a dichas tareas fundamentales de su empleo. No siendo predeterminante del fallo de esta resolución el hecho de que se describa que dos accidentes laborales que ha tenido (en el plazo de tres años), se afirme lo fueron a consecuencia de fallo en rodilla, siendo su limitación -reiteramos-, de carácter leve (como los mismos accidentes sufridos), como lo evidencia que no ha tenido secuelas relevantes, por ello, en esternón y mano izquierda. No siendo suficiente dicho estado para justificar el grado de incapacidad permanente para las tareas fundamentas de su profesión que, en aplicación del art. 136.1 del TR LGSS con relación al precepto citado en el recurso, solo puede atender a las lesiones definitivas, funcionales graves, objetivas y de imprevisible curación, con relación a las tareas fundamentales de su empleo habitual.

En consecuencia se desestima el grado principal reclamado en el recurso.

TERCERO .- Por último, en cuanto a la pretensión subsidiaria para el mismo empleo, respecto de la incapacidad permanente parcial, la totalidad del cuadro ponderado que esencialmente se limita a las secuelas en rodilla derecha, se deduce del accidente de trabajo sufrido por el actor, en septiembre de 2005. Cuando se afirma en la recurrida, sin impugnación por la parte recurrente, que no estaba protegido por contingencia profesionales con la Mutua patronal aseguradora, que solo lo era del riesgo por enfermedad común. Y, que en esta zona anatómica funcional se produce un nuevo accidente, en el año 2006, pero que lo fue en su casa, por torsión de la rodilla.

Luego no susceptible de calificar como accidente de trabajo, protegido en el RETA al que está afiliado, el estado ponderado para la pretensión que reitera en el recurso.

Dado que el actor está afiliado a este Régimen especial de la Seguridad Social, no siendo susceptible de ser reconocida la situación reclamada, derivada de contingencias comunes, en dicho régimen, según lo preceptuado en los artículos 27 y 36 del Decreto 2530/1970 . A lo que es irrelevante declaraciones de esta Sala anteriores a la nulidad de actuaciones decretada, pues, no contemplan tal limitación en el reconocimiento. No es posible el reconocimiento de la situación postulada, descrita en el art. 137.3 de la LGSS de 1994 , que por lo demás, ha permitido el trabajo durante años, pues su estado, desde 2006, es básicamente, el que ya presentaba desde el año 2005, en que se reincorporó a su empleo. Con la única incidencia de los dos accidentes leves descritos en su empleo, en tres años.

Es doctrina unificada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de fecha 23-12-2011 (rec. 1018/2011, EDJ 2011/337705 ) y 28-2-2007 (rec. 3219/2005 , EDJ 2007/29031), así como las en ellas citadas. En las que se señala que la acción protectora del RETA no se extiende a la IPP por contingencias comunes, en interpretación de lo preceptuado en los art. 137.3 y Disp. Adicional 8ª y 34ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como de los arts. 27.1a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 y 4 del RD 1273/2003 . La normativa vigente no permite la concesión de una prestación de incapacidad permanente parcial con cargo al RETA, al no tratarse de contingencia profesional.

La acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes, y el actor no tenía concertada la protección por contingencia profesional en el momento del accidente del año 2005, cuando inicialmente se lesiona la rodilla derecha. Siendo una torsión fuera del trabajo, la segunda lesión que incide sobre la misma, de la que en definitiva resulta el estado actual valorado.

El art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez (...)'. Por su parte el art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos'.

Por otra parte, la aplicación de dichas normas 'no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Añadiendo que 'el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad'.

Luego, ninguna responsabilidad profesional o por accidente laboral, se deduce del actual estado valorado, evolucionado respecto del mismo. Lo que no autoriza a reconocimiento alguno de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Segismundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 18 de septiembre de 2012 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a MUTUTA FREMAP, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.