Sentencia Social Nº 315/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 32/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

32/2015-IS

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0034021

Procedimiento Recurso de Suplicación 32/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 691/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 315

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinte de abril de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 32/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARCO ANTONIO JIMENEZ ROSADO en nombre y representación de SERGAFRAN SL, contra la sentencia de fecha tres de octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 691/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Felipe frente a SERGAFRAN SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Felipe , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada SERGAFRAN S.L. (CIF nº B-80513021), con antigüedad de 23-5-2007, categoría profesional de Conductor-Perceptor y salario medio mensual ascendente a 2.673,35 euros (87,89 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, estando integrada la citada retribución, entre otros, por el concepto denominado 'complemento de presencia' o disponibilidad, ascendente a 276,17 euros mensuales.

SEGUNDO.- La empresa demandada está dedicada a la actividad de transporte regular interurbano de viajeros por carretera, realizando el demandante el servicio correspondiente a las Lineas 671, 672 y 876 (entre Moralzarzal, C. Villalba y Madrid ciudad (Plaza de Castilla), con jornada de trabajo de lunes a domingo, de 10 h. y 11 h., incluyéndose en la misma el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, realizando últimamente, turnos de trabajo con horario de servicio previstos desde las 6,10 h. de la mañana hasta las 19,25 h. de la tarde (13 h. 15 min. de jornada) (doc. nº 22 al nº 26 del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 5 al nº 21 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, se dictó sentencia el 22-3-2010 , en autos 991/2009, seguidos entre otros, a instancia del demandante, contra la empresa hoy demandada y, contra Francisco Larrea S.A., en reclamación sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, habiendo sido desestimada la demanda. Recurrida en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 11-11-2011, dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto, y confirmando la sentencia de instancia (doc. nº 19, del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 77 y nº 78, del ramo de prueba de la parte demandada).

En el hecho probado sexto de la sentencia de instancia consta que 'Por acuerdo ente la empresa y el comité, dada la dificultad de concretar las horas de espera y horas de presencia, se estableció para los conductores y por ende a los actores, una jornada día corrida máxima de 11 horas y a tales efectos perciben en nómina un complemento de disponibilidad de 245,30 E.

En la actualidad se mantienen conversaciones para la reducción de esas 11 horas.'

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 11-11-2011 , consta que 'el complemento de disponibilidad de 245,3 euros que perciben los actores (como el resto de conductores) compensa las horas de disponibilidad, y no una prolongación de jornada, aunque se pretenda lo contrario en una interpretación sesgada del ordinal 6º, sin perjuicio de que ante la dificultad de computar las horas de presencia se llegara a un acuerdo entre la empresa y el Comité para establecer una jornada día corrida de 11 horas, que incluye el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, sin que conste que se rebasen los límites establecidos en el art. 12 del Convenio de Transporte de Viajeros por Carretera , ni el tiempo de presencia previsto por el R.D. 1561/95 de 21 de septiembre. Ciertamente, del examen de los cuadrantes a los que se remite el ordinal 5º, se desprende que en determinados días, la jornada se prolongó algunos minutos por encima del límite previsto en el acuerdo, lo que no significa que la medida empresarial tuviera por objetivo prolongar la jornada (y menos compensándola con el plus de disponibilidad) sino que ello revela la dificultad de conjugar la necesidad de atender los servicios contratados con la coordinación con exactitud de los tiempos de presencia y de trabajo efectivo, que fue lo que llevó a la empresa y al comité a suscribir el acuerdo citado, hoy, precisamente por ello objeto también de negociación tal como se destaca en la sentencia.'

CUARTO.- Con fecha 8-2-2013, a las 21,30 h. por la empresa se comunicó al actor, los servicios asignados para el periodo comprendido entre el siguiente día 9 y el 15 de Febrero, haciendo constar el demandante la nota de 'no conforme', respecto de los servicios ordenados para el día 12, con salidas previstas desde las 6,10 h. a 19,25 h. (al menos, 13 h. 15 min. de jornada), comprometiéndose no obstante a realizar el servicio asignado para el siguiente día 9-2-2013. El día 12-2-2013 advirtió al Jefe de Tráfico de la demandada, que tal como había indicado ya el 8-2-2013, los dos últimos servicios de dicho día, con salida de Moralzarzal, a las 18,15 h. y de Madrid a las 19,25 h., no los realizaría por entender que excedían de la jornada laboral de 11 horas de trabajo exigible al mismo, habiendo adoptado la demandada las medidas necesarias para la sustitución del actor por otro Conductor, para la realización de los citados servicios, habiéndose producido hechos análogos, respecto los últimos servicios asignados al mismo, en las jornadas correspondientes a los días 13, 14, 15, 20, 21 y 22 de Febrero de 2013, habiendo cumplido con la jornada ordenada respecto de los días 16 y 17 de Febrero de 2013, respectivamente, de 11 h. a 21,30 h. (10,30 h.), y, de 11 h. a 21 h.(10 h.).

QUINTO.- Mediante escritos de 26-2-2013 y 1-4-2013, cuyo contenido se da aquí por reproducido, la demandada comunicó al actor, la apertura de expediente contradictorio para la aclaración de los hechos ocurridos durante los días los días 12, 13, 14, 15, 20, 21 y 22 de Febrero de 2013, habiendo presentado el demandante escrito de alegaciones el 5-3-2013, cuyo contenido se da aquí por reproducido, (doc. nº 22 al nº 24 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- Con fecha 14-5-2013, la demandada entregó cartas al actor, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando al mismo los hechos la realización de los hechos que en la misma constan que entiende constituyen faltas muy graves de conformidad con lo establecido en los apartados a) y c) del capítulo V de Laudo Arbitral de 24-11-2000, por estar en presencia de tres o más faltas injustificadas de asistencia al trabajo y reiterada desobediencia.

SÉPTIMO.- Consta en autos que el demandante ha permanecido en situación de desempleo, percibiendo la prestación correspondiente, del 28-5- 2013 al 16-2-2014, y desde el 17-3-2014, en adelante.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la demanda interpuesta por D. Felipe , contra SERGAFRAN S.L., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente, el despido de que fue objeto el actor con efectos de 14-5-2013, condenando a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, entre: 1) la readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; 2) el abono de una indemnización en cuantía de 22.170,24 euros, con extinción del contrato de trabajo, con efectos de 14-5-2013.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SERGAFRAN SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/01/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día quince de abril de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda de despido interpuesta por el trabajador, contra la empresa SERGAFRAN S.L., calificándolo como improcedente y condenando a la empresa a que opte entre la readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o el abono de una indemnización en cuantía de 22.170,24 euros, con extinción del contrato de trabajo, con efectos de 14 de mayo de 2013.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido por la representación Letrada de la empresa, por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , sin haber sido impugnado por la representación Letrada del actor.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Recurso nº 1088/2011 , recuerda que, en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal"ad quem"no puede valorar"ex novo"toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, Recurso nº 182/2013 , aún en el ámbito del recurso de casación, pero con una doctrina que las Salas debemos aplicar cuando analizamos el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de esta jurisdicción, recuerda lo siguiente"... Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite... es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 - ).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba 'que esté' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 )..."pero precisando que:"... a) Aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo, en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 - rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)...".

TERCERO.- En sede de revisión fáctica, se pretende:

1.- En primer lugar, la revisión del ordinal tercero (en realidad, la empresa se refiere al segundo), proponiendo que quede redactado, como a continuación se expone:

'La empresa demandada está dedicada a la actividad de transporte regular interurbano de viajeros por carretera, realizando el demandante el servicio correspondiente a las líneas 671, 672 y 876 (entre Moralzarzal, Collado Villalba y Madrid ciudad (Plaza Castilla), habiéndosele asignado, respecto a los servicios que provocan el expediente disciplinario y su despido los siguientes:

-Día 12 de febrero de 2013, doc. 22 de la actora y 8 de la demandada:

Inicio 06:10 h., salida Cerceda, jornada partida que reiniciaría a las 15:15 horas, siendo el último servicio asignado el con salida prevista de Madrid a las 19:25 horas.

-Días 13 al 15 de febrero de 2013, documento 23 del ramo de prueba de la actora, que coincide con el documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada, se le asigna los siguientes servicios: salida Cerceda, 06:10, jornada partida que finaliza con una salida de Madrid a las 10,30 h., y que reinicia a las 14:15 horas, el último servicio asignado lo es con salida prevista de Madrid a las 18:30 horas.

-Días 20, 21 y 22 de febrero de 2013, documento 24 según la lista del actor, pero no numerado, documento 11 de la demandada, partes de servicios del actor, en el que se le indica que la jornada asignada es la siguiente: 07:05 salida Moral (Moralzarzal), jornada partida, que se interrumpía a las 14:40 horas, y que se reiniciaría a las 17:40 horas, el último servicio asignado es con salida prevista de Plaza Castilla (Madrid) a las 19:00 horas.

Los servicios efectivamente realizados por el actor en dichas fechas, fueron los siguientes:

-En lo que se refiere a los servicios asignados el día 12 de febrero de 2013, dicha jornada no la realiza, habiendo advertido el actor al Jefe de Tráfico que los dos últimos servicios de las 18:15 h. de Madrid de las 19:25 h., no los realizaría, optando la empresa por su asignación a otro conductor.

-Respecto a los días 13 al 15 de febrero de 2013:

*Día 13 de febrero de 2013, comienzo de jornada a las 05:55 horas, documento 34 del ramo de prueba de la demandada, finalizando el último servicio a las 16:44 horas, se apunta 50 minutos de hora extra, y dieta comida.

*Día 14 de febrero de 2013, comienzo de jornada a las 05:55 horas, documento número 35 del ramo de prueba de la demandada, finalizando el último servicio a las 16:45 horas, se apunta 55 minutos de hora extra, y dieta comida.

*Día 15 de febrero de 2013, comienzo de jornada a las 05:55 horas, documento nº 36 del ramo de prueba de la demandada, finalizando el último servicio a las 16:40 horas, se apunta 55 minutos de hora extra, y dieta comida.

*Día 20 de febrero de 2013, comienzo de jornada a las 06:50 horas, documento número 39 del ramo de prueba de la demandada, finalizando el último servicio a las 14:39 horas.

*Día 21 de febrero de 2013, comienzo de jornada a las 06:50 horas, documento número 40 del ramo de prueba de la demandada, finalizando el último servicio a las 14:41 horas.

*Día 22 de febrero de 2013, comienzo de jornada a las 07:00 horas, documento número 41 del ramo de prueba de la demandada parte, finalizando el último servicio a las 14:30 horas.'

Se admite parcialmente, porque dejando a un lado la redacción alternativa en la medida en la que predetermina el signo del fallo, es cierto que la redacción judicial cuando remitiéndose a los documentos número 22 a 26 del ramo del demandante y 5 al 21 del ramo de prueba de la recurrente, afirma que la empresa realiza, últimamente y con carácter general, turnos de trabajo con horario de servicio previstos desde las 6,10 h. de la mañana hasta las 19,25 h. de la tarde, que obviamente exceden las trece horas de duración, en atención a una serie de partes de servicio, realiza una valoración de la prueba documental que no se ajusta a la literalidad de los documentos en los que se apoya, en tanto de los partes de servicio tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia, no se desprende que la empresa fije jornadas de trabajo por encima de las trece horas diarias en fechas recientes, ni que el exceso afecte a horas de conducción.

Por ello, sólo admitimos la revisión, para suprimir de la redacción judicial la parte del hecho segundo que señala lo siguiente:"realizando últimamente turnos de trabajo con horario de servicio previstos desde las 6.10 horas de la mañana hasta las 19.25 horas de la tarde...".

2.- En segundo lugar, se pretende que se adicione un hecho probado que indique que la empresa abona en nómina al trabajador las cantidades correspondientes a las dietas devengadas.

Según la empresa, la introducción de este hecho determina que al abonarse esas dietas con carácter extra salarial, el exceso de jornada que eventualmente se realizara, se abonaba y por lo tanto no hay causa para que el trabajador dejara de cumplir los turnos que se le encomendaban.

La documental referida en el recurso contiene las nóminas del trabajador desde el mes de junio de 2012 al mes de mayo de 2013 y aunque en todas ellas, a excepción de las correspondientes a los meses de junio y diciembre de 2012, aparezca el concepto de dietas, la adición carece de relevancia a los efectos que aquí importan, porque el percibo de unas dietas genéricas, ni mucho menos, determina que fueran encaminadas a retribuir el exceso de jornada que eventualmente, pudiera llegar a realizar la plantilla de la empresa.

CUARTO.- En el motivo tercero del recurso, se denuncia la infracción de los apartados b) y c) del capítulo V del Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000, consistentes en más de tres faltas injustificadas de asistencia al trabajo y reiterada desobediencia.

La sentencia considera, como ha quedado expuesto, que el despido sólo puede calificarse como improcedente dado que: a) El trabajador se negó a realizar su trabajo porque la jornada que se le pretendía imponer, excedía las once horas a las que viene obligado, como consecuencia del acuerdo al que aludía la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de 22 de marzo de 2010 , en autos nº 991/09 confirmada por la Sala en sentencia de 11 de noviembre de 2011 (RS. nº 991/2011)"...entre la empresa y el comité, dada la dificultad de concretar las horas de espera y horas de presencia, se estableció para los conductores y por ende a los actores, una jornada día corrida máxima de 11 horas'. b) También razona que el 8 de febrero de 2013, a las 21,30 h. la empresa se comunicó al actor, los servicios asignados entre el 9 al 15 de febrero (a excepción de los días 10 y 11 de dicho mes, fijados como de libranza) y que el actor expresó en el parte la nota de 'no conforme'"respecto de los servicios ordenados para el día 12, con salidas previstas desde las 6,10 h. a 19,25 h. (al menos, 13 h. 15 min. de jornada), habiendo comunicado al Jefe de Tráfico de la empresa tanto el día 8-2-2013, como el mismo día 12-2-2013, que los dos últimos servicios previstos para día, con salida de Moralzarzal, a las 18,15 h. y de Madrid a las 19,25 h., no los realizaría, por entender que excedían de la jornada laboral exigible al mismo de 11 h. de trabajo diarias, habiendo adoptado la demandada las medidas necesarias para la sustitución del actor por otro Conductor, para la realización de los citados servicios, habiéndose producido hechos análogos, respecto los últimos servicios asignados al demandante, respectivamente, en las jornadas correspondientes a los días 13, 14, 15, 20, 21 y 22 de febrero de 2013, habiendo cumplido con la jornada ordenada respecto de los días 16 y 17 de Febrero de 2013, respectivamente, de 11 h. a 21,30 h. y de 11 h. a 21 ...".

Antes de analizar la denuncia jurídica, debemos advertir que esta misma Sección de Sala ha dictado dos sentencias ante incumplimientos similares a los que hoy se enjuician, considerando, en ambos casos, que el despido debía calificarse como procedente.

En la sentencia de 24 de febrero de 2014 (RS. nº 1755/2013 ), enjuiciamos el despido de un trabajador de la empresa Francisco Larrea SA, con categoría profesional de conductor perceptor, que, al igual que en estos autos, se había negado a la realización de su turno, obligando a la empresa a sustituirle, porque según el criterio del trabajador, la empresa incumplía sistemáticamente las normas que regulan el descanso semanal de trabajo del sector.

Entonces razonamos que, tratándose de un sector de actividad en la que se presta servicios todos los días de la semana porque todos son laborables,"... no se puede concluir la existencia del incumplimiento...>"porque ignorábamos si la empresa le había fijado un descanso menor al que le correspondía pues la entidad demandada"... podía perfectamente encargarle que realizara servicios en alguno de ellos, sin perjuicio de la correspondiente compensación, por lo que no puede concluirse que la empresa le hubiera fijado un descanso inferior al que le correspondía y por lo que se refiere al incumplimiento de la empresa de preavisar los descansos con 48 horas de antelación, ello podría generar la correspondiente denuncia del trabajador, pero no justificaría su desobediencia, es más, aunque aceptáramos que la empresa incumplió sus obligaciones por primera vez de 5 al 11 de diciembre de 2011, ello tampoco justificaría que el trabajador se hubiera opuesto frontalmente a cumplir con la orden de prestar servicios el día 10 de diciembre, debiendo cumplir la orden que le fue dada y efectuar en su caso las correspondientes denuncias, no estando justificada la desobediencia al tratarse en principio de una orden empresarial exenta de riesgo, arbitrariedad o cualquier otra manifestación atentatoria contra los derechos fundamentales del trabajador, siendo en este sentido oportuno recordar lo dicho por la jurisprudencia sobre esta cuestión, que, por ejemplo, refiere la Sentencia del TSJ de Andalucía-Sevilla de 5-2-2008 (rec. 1516/2007 ): ' La doctrina anterior determina que en principio el trabajador ha de cumplir la orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por los medios legales precedentes, al no poder erigirse en definidor de sus propias obligaciones contractuales ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.984 ( RJ 1984, 3368), 3 de diciembre de 1.987 (RJ 1987, 8819 ) y 14 de octubre de 1.988 (RJ 1988, 7815), únicamente puede negarse a cumplirla sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador (Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1.989 (RJ 1989, 8276); 28 de diciembre de 1.989 (RJ 1989, 9281); 10 de abril de 1.990 (RJ 1990, 3449), o si la orden es claramente antijurídica (Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.991 (RJ 1991, 1859), o existe peligro grave e inminente' , habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de diciembre de 1976 que '...el trabajador debe cumplir las órdenes de la empresa relativas al trabajo sin perjuicio de poder reclamar contra las mismas cuando las crea improcedentes, pero sin que ello le autorice a incumplirlas salvo si concurren las circunstancias de peligrosidad, ilegalidad y otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa'. O la de 28 de noviembre de 1989, que indica: '(...) no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige [se refiere al art 5.c) del ET ] ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de sus facultades directivas, y el trabajador podrá negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho'...".

La misma solución dimos en sentencia de esta Sección de 24 de marzo de 2014, (RS. nº 2083/2013 ), desarrollando el conocido principio de" solve et repete">y en similares términos, se ha pronunciado la Sección Sexta de este Tribunal en sentencia de 6 de junio de 2011 (RS. nº 376/2011 ).

Las circunstancias concurrentes al caso que enjuiciamos ahora, son similares y conducen al mantenimiento de la misma doctrina.

Es cierto que no son idénticas, porque la razón del rechazo del servicio por el trabajador, no radicó en la falta de disfrute de los descansos a los que tenía derecho, sino que se justificó, según parece, en el hecho de que el concreto turno que se le obligaba a realizar en los días indicados en la carta de despido, rebasaba las once horas máximas, considerando que esta conducta suponía por parte de la empresa, el incumplimiento de un pacto, considerado existente en estos autos, en atención a un hecho declarado probado contenido en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, que esta Sala confirmó en sentencia de 11 de noviembre de 2011 (Recurso: 991/2011 ), que establecía lo siguiente" Por acuerdo ente la empresa y el comité, dada la dificultad de concretar las horas de espera y horas de presencia, se estableció para los conductores y por ende a los actores, una jornada día corrida máxima de 11 horas y a tales efectos perciben en nómina un complemento de disponibilidad de 245,30 E. En la actualidad se mantienen conversaciones para la reducción de esas 11 horas".

Este razonamiento no puede compartirse por la Sala, porque no existe prueba documental en estos autos que avale la existencia del citado acuerdo.

Sólo nos encontramos ante un trabajador que desobedeció una orden expresa del Jefe de Tráfico de la empresa dictada en el ámbito de su poder de dirección, como expresamente reconoce la sentencia, sin que sea posible considerar que la orden no fuera en principio legítima, porque se desconocen aspectos absolutamente esenciales para convalidar la conducta del trabajador a través de una calificación de improcedencia, como que la empresa impusiera al trabajador sin compensación en las semanas sucesivas, turnos de trabajo con duración superior a la legal o que los turnos que el concreto trabajador que aquí demanda se negó a cumplir, sólo contemplaran horas de presencia y conducción y no horas de estancia.

Así las cosas y no existiendo prueba de que las partes hubieran alcanzado ningún tipo de pacto en lo que respecta a la duración de la jornada diaria corrida computando tiempo de trabajo efectivo y de presencia o de que la empresa estableciera la jornada del trabajador vulnerando la duración máxima de unos y otros, la conducta del actor sí comporta, desde nuestro punto de vista, un incumplimiento injustificado, grave y culpable de asistencia al trabajo y desobediencia a las órdenes empresariales y por ello su cese, sólo puede calificarse como despido procedente.

En cualquier caso, sí consideramos necesario exhortar a las partes, vista la litigiosidad que existe al respecto, a que alcancen acuerdos que ordenen la más que aparente confusión que existe en la delimitación de la jornada efectiva de trabajo y la meramente presencial, dada la trascendencia y repercusión de la labor que realizan los conductores profesionales.

Por todo ello,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa SERGAFRAN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en fecha 3 de octubre de 2014 en autos nº 691/2013 promovidos contra la recurrente por DON Felipe , revocándola y con la consecuente desestimación de la demanda, calificamos su despido como procedente.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0032-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0032-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 28/4/2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.