Sentencia SOCIAL Nº 315/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3793/2016 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3793/16 (A) Sentencia nº315/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 315/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro y D. Efrain , contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 2 de Córdoba, en sus autos núm. 964/2015, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña
MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Casimiro y D. Efrain contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de junio de 2016 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) Efrain viene, en la actualidad y desde el 02-12-13, prestando servicios para la Consejería de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Oficial de 1ª oficios y en su condición de personal laboral temporal, perteneciendo al grupo retributivo III.

Casimiro viene, en la actualidad y desde el 18-11-13, prestando servicios para la Consejería de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Oficial de 1ª oficios y en su condición de personal laboral, perteneciendo al grupo retributivo III.

2º) Ambos demandantes, con fecha 07-01-14, formulan solicitud de reconocimiento de los Pluses de Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad.

Dichas solicitudes son remitidas a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido de los documentos obrantes en las actuaciones a los folios nº 61 a 69 y 102 a 107.

3º) Con fecha 20-03-14 se emiten los correspondientes Informes Técnicos en relación con las solicitudes anteriormente reseñadas y cuyo contenido, también, se da por reproducido al figurar unidos a las actuaciones a los folios nº 70 a 79 y 113 a 121.

4º) Se presentaron las preceptivas reclamaciones previas, que fueron expresamente desestimadas. Se interpusieron las demandas el día 06-11-15.

A los anteriores hechos probados le son de aplicación los siguientes

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Casimiro , y D. Efrain , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interponen los demandantes, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaban el devengo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por no haberse pronunciado sobre su percepción la Comisión del Convenio, pretendiendo en primer lugar la adición al hecho probado 2º, de dos nuevos párrafos en los que se declare que 'Los informes de la Unidad administrativa, a la que pertenece el cuerpo, emitido por el Jefe de Parque de Maquinaria de la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda de Córdoba de fecha 30 de diciembre de 2.013 y de enero de 2.014, señalaron que es cierto el riesgo de accidente que conlleva el desempeño de trabajos en la calzada argumentado por los solicitantes, así como por los trabajos que éstos desempeñaban.

Los trabajos descritos por el responsable fueron: reparación de vehículos en el taller, reparación de maquinaria y camiones en la calzada averiados en la carretera y regulación del tráfico en carretera durante los trabajos de reparación'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que la desestimación de la demanda no se justifica en la falta de peligrosidad del trabajo desempeñado por los actores, sino por la falta de un requisito preprocesal para interponer la demanda, que es el pronunciamiento de la Comisión del Convenio concediendo o denegando a los actores el plus reclamado, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, y no del jefe directo de los actores, que carece de competencia para realizar propuesta alguna en relación con el reconocimiento de estos pluses, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 14 , 24.1 y 106.1 de la Constitución Española , alegando que esta Sala se ha pronunciado en un supuesto similar en la sentencia nº 2781/16 de 26 de diciembre , por lo que debe mantenerse ese criterio, motivo jurídico que no puede prosperar, pues aunque es cierto que el principio de igualdad en la aplicación de la ley contemplado en el artículo 14 de la Constitución Española se vulnera con un cambio arbitrario y no motivado de criterio, que se produce cuando un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, ha resuelto en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada, lo que constituye la esencia de la desigualdad aplicativa, conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional nº 82/1.990, de 4 de mayo , 183/1.991 de 30 de septiembre , 104/1.996 de 11 de junio , 102/2.000 de 10 de abril , 57/2.001 de 26 de febrero y 229/2.003, de 18 de diciembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional).... respecto de la identidad del órgano judicial, el Tribunal Constitucional ha exigido, no sólo la identidad de Sala, sino también, en su caso, la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la ley (entre otras, SSTC 134/1991, de 17 de junio [ RTC 1991, 134] , F. 2 ; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245], F. 3 ; 266/1994, de 3 de octubre [ RTC 1994, 266], F. 3 ; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285], F. 2 ; 34/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 34], F. 1 ; 46/1996, de 25 de marzo [RTC 1996, 46], F. 5 ; 32/1999, de 22 de abril [RTC 1999, 32], F. 4 ; 46/1999, de 22 de marzo [RTC 1999, 46] , F. 2 ; 55/1999, de 12 de abril [RTC 1999, 55], F.

2 ; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62], F. 4 ; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2 ; 111/2001, de 7 de mayo [RTC 2001, 111], F. 2 ; 46/2003, de 3 de marzo [RTC 2003, 46] , F. 2).

En este caso la sentencia n.º 2781/16 de la Sala que se invoca en el recurso, se justifica en una sentencia del Tribunal Supremo que no tiene que ver con el supuesto debatido, ya que se trata de una trabajadora social de un centro de atención de menores, cuyas funciones tienen muy escasa relación o similitud con los actores que tienen la categoría de oficial 1ª de oficios y se dedican a la reparación de vehículos, por lo que no es posible aplicar el criterio mantenido en dicha sentencia, cuando además los motivos de desestimación de la demanda no se refieren a la concurrencia o no de circunstancias que justifiquen el devengo del plus, sino en la falta de agotamiento de la vía previa prevista en el convenio colectivo, cuestión sobre la que no existe pronunciamiento alguno en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 diciembre 2009 . (RJ 20098039), que se menciona en la sentencia citada, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- En consecuencia, siguiendo la sentencia de instancia la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 diciembre 2002 (RJ 20031963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución». Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad ypeligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

Se trata, por tanto, de un sistema en quelas facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria. '.

La anterior doctrina es plenamente aplicable a este caso, ya que la regulación del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía mantiene la competencia de la Comisión del Convenio para el reconocimiento de estos pluses, tramite procedimental que exige un previo pronunciamiento de esta Comisión que no causa perjuicio a los demandantes, ya que conforme al punto 7 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1.997, publicado en el BOJA de 3 de marzo de 1.998, sobre los criterios y procedimientos para reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad 'La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.', por lo que la demora en el reconocimiento no produce pérdida de ningún devengo, procediendo la estimación parcial del recurso ya que debemos modificar el fallo en el sentido de abstenernos de pronunciarnos sobre el fondo de la reclamación, ya que la desestimación de la demanda se justifica en motivos formales y no de fondo.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro y D. Efrain contra la sentencia dictada el día 14 de junio de 2.016, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de derecho y cantidad a instancias de D. Casimiro y D. Efrain contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de la JUNTA DE ANDALUCÍA y revocamos parcialmente la sentencia para abstenernos de pronunciarnos sobre el fondo de la reclamación, por falta de agotamiento de la vía previa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.