Sentencia SOCIAL Nº 315/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00315/2019
RSU RECURSO SUPLICACION 0000043 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000046 /2018 JDO. DE LO SOCIAL Nº 5
DE PALMA
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
NIG: 07040 44 4 2018 0000247
RECURRENTE/S: Severino , AREAS,S.A.
ABOGADO/A: OSCAR DIAZ VILCHEZ, JAVIER SOLA ORTIZ
, ,
RECURRIDO/S: Severino , AREAS,S.A.
ABOGADO/A: OSCAR DIAZ VILCHEZ, JAVIER SOLA ORTIZ
, ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma, a 7 de octubre de 2019 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 315/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 43/2019, se ha formalizado por el Letrado D. Oscar Diaz Vilchez, en
nombre y representación de D. Severino , y por el Letrado D. Javier Sola Ortiz, en nombre y representación de
la empresa Areas S.A., ambos recursos, contra la sentencia nº 105/2018 de fecha 20 de julio de 2018, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Palma, en sus autos demanda número 46/2018, seguidos a instancia de

D. Severino , frente a la empresa Areas S.A., en materia de reclamación de cantidad, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- Que el actor Sr. Severino provisto de DNI nº NUM000 , vino prestando sus servicios para la empresa AREAS, S.A, con una antigüedad desde el día 20/01/1987, con la categoría profesional de camarero, con contrato indefinido a tiempo completo, y percibiendo el salario establecido en el Convenio colectivo aplicable. (Documentos 1 y 2 del ramo de prueba del actor).

La relación laboral se vio afectada por lo recogido en el Convenio Colectivo de Hostelería de las Baleares (contenido en el BOIB de 31/07/2014).

Segundo.- Que el actor prestó sus servicios en el centro de trabajo sito en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, en el servicio de explotación de cafeterías y bares que posee la empresa en el recinto aeroportuario, finalizando la relación laboral en fecha 29 de octubre de 2017 por jubilación. Si bien, el actor ya llevaba en la situación de jubilación parcial desde 16/12/2013 bajo el correspondiente contrato de relevo con una jornada laboral anual equivalente a un 25%, lo que equivale a 77 días naturales trabajados para los años 2015 y 2016.

(Documentos nº 4 a 6 del ramo de prueba de la parte demandada).

Tercero.- Que la mencionada explotación de cafeterías y bares la realiza la empresa de acuerdo con la contratación del servicio realizada con AENA, SA, la cual debe de aportar anualmente la facturación y ventas realizadas anualmente por la empresa demandada a AENA, SA, al ser éste uno de los requisitos de la contratación. (Documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada).

Cuarto.- Que en fecha 11 de junio de 2008, la empresa AREAS, S.A. y el Comité de Huelga llegaron a un acuerdo ante el TAMIB por el cual se cerraron una serie de acuerdos que dieron por finalizada la huelga convocada en su día por el Comité de empresa. (Documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Que, en dicho acuerdo, se regula uno denominado 'CONSOLIDACIÓN' en el cual se expone textualmente: '(...) se crea un complemento salarial mensual denominado 'incentivo consolidado ad personam' para todos los trabajadores incluidos en el anexo I adjunto. Este complemento salarial mensual será consolidable, no compensable ni absorbible, fijándose una cuantía para cada trabajador que quedará reflejada en el mismo anexo, cantidad que las partes han acordado en un 100% del promedio mensual de porcentaje sobre ventas del año 2007 y que se abonará mensualmente a cada categoría profesional.

Desde la fecha de la consolidación del antiguo incentivo basado en porcentaje, es decir, desde 01/01/20008, se mantendrá un incentivo o porcentaje de ventas que consistirá en la aplicación de un 11 % sobre la diferencia entre las ventas reales que se produzcan en el año en curso y la base exenta, que será el importe de las ventas reales del año 2007, incrementadas anualmente con el IPC correspondiente, manteniendo el criterio de asignación y reparto establecido en los anteriores acuerdos.

Ejemplo.- INCENTIVO AÑO 2008 (11% de la diferencia entre las ventas del año 2008 y las ventas del 2007 más el IPC de ese año) INCENTIVO AÑO 2009 (11 % de la diferencia entre las ventas del año 2009 y las ventas del año 2007 más el IPC del año 2007, más el IPC del 2008). Y así sucesivamente.' Que el actor, D. Severino figura como uno de los 105 trabajadores incluidos en el anexo I adjunto al citado Acuerdo. (Anexo documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Quinto.- Que por el mismo acuerdo, en su apartado VIGENCIA se acordó que 'Ambas partes acuerdan la vigencia del presente acuerdo será desde el día de su firma hasta el 31/12/2011, salvo en lo que respecta a la consolidación del incentivo del año 2007 y a la aplicación de los nuevos incentivos, cuya vigencia se iniciará el 01/01/2008'. (Acta TAMIB, doc. nº 8 de la demandada).

Sexto.- Que en fecha 24 de mayo de 2016, la empresa demandada entregó al Comité de empresa un documento en el cual se exponía el importe devengado en concepto de incentivo durante el ejercicio 2015, cuyo pago se efectuó en la nómina de mayo de 2016. (Documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

Que en dicho documento se expone el importe a percibir por todos y cada uno de 105 trabajadores, incluido el actor, y que en su caso asciende a 169,71.-euros. (Documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

Séptimo.- Que en fecha 18 de mayo de 2017, la empresa demandada entregó al Comité de empresa un documento en el cual se exponía el importe devengado en concepto de incentivo durante el ejercicio 2016, cuyo pago se efectuó en la nómina de mayo de 2017.

(Documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

Que en dicho documento se expone el importe a percibir por todos y cada uno de 105 trabajadores, incluido el actor, y que en su caso asciende a 528,21.-euros. (Documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

Octavo.- En fecha 27 de diciembre de 2.017 el demandante interpuso papeleta de conciliación, preceptivo acto que tuvo lugar en fecha 11/01/2018 ante el TAMIB en reclamación de las cantidades pendientes, con el resultado de 'Sin Acuerdo'.

(Documento nº 2 aportado con la demanda).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Severino en cuyo nombre y representación actuó el Letrado D. Oscar Díaz Vílchez, en representación del sindicato USO-Illes Balears, en procedimiento sobre reclamación de cantidad frente a la empresa AREAS S.A.U. (C.I.F. nº A08225013), debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de TRES MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (3.096,18.-euros), cantidad que se incrementará con el recargo del 10% regulado en el Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por la representación de D.

Severino , y por la representación de Areas S.A., que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por ambas representaciones.

Fundamentos

PRIMERO. Ambas partes formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que, estimando en parte la demanda, se condenó a la empresa a abonar al demandante la cantidad de 3096,18 € incrementará en el 10% de recargo regulado en el artículo 29.3 ET.

Pasamos a examinar, en primer lugar, el recurso formulado por la empresa, pues su íntegra estimación haría innecesario resolver el recurso planteado por la representación del trabajador demandante.



SEGUNDO. El recurso planteado por la representación de la empresa articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer diversas modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se propone que se adicionen dos párrafos, que aparecerían como segundo y tercero, en el hecho probado primero del siguiente tenor: En adición al salario establecido en el convenio colectivo aplicable, el actor percibió 81,98 euros brutos mensuales en concepto de 'Incentivo Cons. AdPersonam'.

En mayo de 2017, el actor percibió la cantidad de 528, 21 € brutos en concepto de 'Regul. % ventas'.

En cuanto a la cantidad percibida por el demandante en concepto de incentivo consolidado 'ad personam', deriva de la documental señalada que efectivamente vino percibiendo la cantidad de 81,98 euros brutos mensuales de noviembre de 2016 a enero de 2017, por lo que se acepta la adición.

En cambio, la percepción de la cantidad de 528,29 € en mayo de 2017 ya aparece en el hecho probado séptimo lo que hace necesaria la adición propuesta.

En segundo lugar, se propone la modificación del hecho probado cuarto para incluir algunos párrafos del acuerdo de fin de huelga a que se hace referencia en ese hecho probado o que se tenga por íntegramente reproducido el documento número tres del ramo de prueba de la parte actora, todo lo cual se rechaza porque en el propio hecho probado cuarto hay una remisión a dicho documento, que por tanto hay que entender íntegramente incorporado al relato de hechos probados.

En tercer lugar, se propone que en el hecho probado sexto se sustituya el número de 105 trabajadores por el de 180 trabajadores al amparo de lo establecido en el documento número 8 de la parte demandante, al que se remite el propio hecho probado.

Efectivamente, el número de trabajadores incluidos en el listado de incentivos abonado en 2016 a la vista de las ventas de 2015 es de 180 y no de 105 como por error consta en la sentencia recurrida, por lo que se acepta la modificación.

En cuarto lugar, se propone que en el hecho probado séptimo se sustituya el número de 105 trabajadores por el de 172 trabajadores al amparo de lo establecido en el documento 9 de la parte demandante al que se remite el propio hecho probado.

Al igual que respecto del incentivo abonado en el año 2016 también incurre la sentencia recurrida en error en este punto, como deriva de la documental que se señala, por lo que se acepta la modificación.

Por último, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: Que de los informes de ventas mensuales por tpv y puntos de venta correspondientes al ejercicio 2016 y entregados al comité de empresa se desprende que el importe de las ventas sin IVA de 2016 ascendió a 35.253.940,29. euros.

No podemos aceptar la modificación porque deriva de la valoración conjunta de diversos informes y como es sabido en el recurso de suplicación la modificación de hechos probados solo puede derivarse de documentos que por sí solos acrediten de manera directa el error del juzgador en la valoración de la prueba, sin necesidad de más argumentaciones, razonamientos o valoraciones de género alguno.



TERCERO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción del apartado 3º del acuerdo colectivo de 5 de junio de 2008, del artículo 1278 del código civil en cuanto a la eficacia de los contratos y los artículos 1281, 1282, 1283, 1285 y 1256 del mismo texto legal respecto a la interpretación y cumplimiento de los contratos.

Se sostiene que el juez de instancia no ha interpretado correctamente el apartado tercero del mencionado acuerdo en lo atinente a su período de vigencia, limitada en todo caso al 31 de diciembre de 2011.

Se aduce que así deriva con claridad del texto del acuerdo y de la regulación de la llamada 'consolidación'.

Se lleva a cabo un análisis del texto del acuerdo para alcanzar la mencionada conclusión y se añade que las cantidades abonadas en 2015 y 2016 al demandante lo fueron por 'incentivo sobre ventas' y no por el acuerdo de 'consolidación' que no estaba ya vigente. En apoyo de esta posición se aduce que el incentivo de ventas tiene un ámbito subjetivo distinto, al ir referido a la totalidad de la plantilla del centro de trabajo, en lugar del personal relacionado en el anexo 1 del pretérito acuerdo de 2008.

En su impugnación la parte demandante sostiene la vigencia del pacto de 'consolidación' y que se sigue aplicando.

Pasamos a resolver la cuestión planteada En el acuerdo de 5 de junio de 2008 se pactaron dos cosas distintas, además de otras que no vienen al caso.

Por una parte, se pactó un 'incentivo sobre ventas' a partir de cinco parámetros o escalados para su consecución y consistente en un porcentaje calculado sobre la diferencia entre las ventas del año en curso y las del año anterior. Se pactó que ese incentivo se abonaría desde el 1 de enero de 2008 y durante la vigencia del acuerdo.

Por otra parte, bajo la denominación de 'consolidación', como consecuencia de la modificación de la participación del porcentaje sobre ventas y en contrapartida a la implantación de un nuevo sistema de incentivos complementarios, se creó un complemento salarial mensual denominado 'incentivo consolidado ad personam', solamente para los trabajadores incluidos en el anexo 1 del acuerdo entre los que se encontraba el demandante, reconociéndose en el mencionado anexo una cuantía para cada trabajador, que en el caso del demandante fue de 310,72 euros.

Además, se pactó que desde la fecha de consolidación del antiguo incentivo, es decir, desde el 1 de enero de 2007, se mantendría 'un incentivo o porcentaje de ventas' consistente en la aplicación de un 11% sobre la diferencia entre las ventas reales del año en curso y el importe de las ventas reales del año anterior incrementadas anualmente con el IPC correspondiente, 'manteniendo el criterio de asignación y reparto establecido en los anteriores acuerdos'.

Con independencia de las menciones a la vigencia del acuerdo en cada uno de sus apartados, se pactó con carácter general lo siguiente: Ambas partes acuerdan que la vigencia del presente acuerdo será desde el día de su firma hasta el 31/12/2011, salvo por lo que respecta a la consolidación del incentivo del año 2007 y a la aplicación de los nuevos incentivos, cuya vigencia se iniciará el 01/01/2008.

Siendo esto así, ha quedado acreditado que en los años 2015 y 2016 el demandante vino percibiendo una cantidad en concepto de 'Incentivo Cons. AdPersonam'. Esta cantidad en noviembre de 2016 y enero de 2017 ascendió a 81,98 euros brutos mensuales.

Ha quedado también ha acreditado que en los años 2016 y 2017 se abonó al demandante un 'incentivo por ventas'.

La sala no alberga dudas de que este incentivo por ventas nada tiene que ver con aquella 'consolidación' pactada en 2008 por una razón tan simple como que mientras que aquella 'consolidación' solo afectaba a los trabajadores incluidos en el anexo 1 del acuerdo, que eran en aquel momento 105, las cantidades en concepto de incentivo por ventas en 2016 y en 2017 se abonaron a todos los trabajadores, en número superior al de 105.

El demandante percibió este incentivo y también el incentivo consolidado 'ad personam', aunque al parecer en una cuantía adaptada a la jornada que venía desarrollando en ese momento por razón de su jubilación parcial.

En la sentencia recurrida se ha identificado el incentivo por ventas abonado en 2016 y 2017 con el 'incentivo o porcentaje de ventas' pactado dentro del apartado 'consolidación' de los acuerdos de 2008 y por ello, las cantidades recibidas se han descontado de aquellas a las que se considera que tenía derecho a percibir.

Sin embargo, lo cierto es que no consta que a partir de 2011 el demandante haya percibido en concepto de 'consolidación' cantidad alguna complementaria por 'incentivo o porcentaje de ventas', habiendo acreditado solamente que percibió la cantidad consolidada y consignada en el anexo 1 del acuerdo.

Podría haber acreditado el demandante que además de esta cantidad consolidada, no compensable, ni absorbible, vino percibiendo a partir de 2011 una cantidad complementaria calculada en la forma establecida en el acuerdo de 2008 dentro del apartado 'consolidación'. La falta de prueba sobre este hecho nos impide aceptar que finalizada la vigencia del acuerdo en 2011 este fue prorrogado, renovado o simplemente mantenido por la empresa. No consta, en fin, que después de 2011 se haya abonado a ninguno de los trabajadores incluidos en el anexo 1 del acuerdo mayor cantidad que la establecida en este como complemento consolidable3, no absorbible ni compensable. En cambio, consta que se ha venido abonando a toda la plantilla, incluido el demandante, un incentivo por ventas que no guarda relación alguna con lo pactado en 2008 dentro del apartado 'consolidación', que afectaba solamente a los 105 trabajadores incluidos en el anexo 1.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso, dejando sin efecto la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar a resolver los demás motivos, ni tampoco el recurso formulado por la representación del trabajador demandante cuyo objeto era combatir la estimación parcial de la excepción de prescripción.

Y en aplicación de lo establecido en el art. 202.3 LRJS, basándose la reclamación articulada de la demanda en unos acuerdos que no estaban vigentes en el periodo reclamado debemos desestimar la demanda y absolver a la empresa demandada de la acción ejercitada en su contra.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de suplicación formulado por la representación de Areas S.A. contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2018 por el juzgado de lo social núm. 5 de Palma de Mallorca en los autos PO 46/2018, LA CUAL SE REVOCA y deja sin efecto en su lugar, sin necesidad de entrar a resolver el recurso planteado por la representación del trabajador demandante, se desestima la demanda y se absuelve a la empresa demandada de la acción ejercitada en su contra.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase a la empresa Areas S.A. la consignación efectuada y el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0043-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0043-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 315/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.