Sentencia SOCIAL Nº 315/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 856/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0052177
Procedimiento Recurso de Suplicación 856/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 1202/2017
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 856/18
Sentencia número: 315/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 856/18 formalizado por el Sr. Letrado D. ANTONIO VALENCIANO
SAL en nombre y representación de Dª. Justa contra la sentencia de fecha 27-3-18, dictada por el Juzgado
de lo Social número 17 de MADRID , en sus autos número 1202/17, seguidos a instancia de la recurrente
frente a Dª. Luz , en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO
SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DOÑA Justa ha venido prestando servicios para DOÑA Luz desde el 5 de julio de 2011 (doc. 4 de la demandada), como empleada de hogar familiar, en el domicilio sito en la CALLE000 , núm.

NUM000 de Soto del Real (Madrid), percibiendo un salario mensual neto de 800 euros. DOÑA Luz ingresaba cuotas a la Seguridad Social dentro del sistema especial de empleados de hogar por importe mensual de 227,88 euros (doc. 5 de la parte demandada).



SEGUNDO.- DOÑA Justa disfrutó de periodo vacacional en agosto de 2017, y a su regreso al puesto de trabajo hubo conversaciones entre DOÑA Luz y DOÑA Justa indicándole la Sra. Luz una posible modificación del contrato en cuanto a reducción de horas de prestación de servicios.



TERCERO.- El 27 de septiembre de 2017 DOÑA Luz envió un mensaje a la demandante, a través de la aplicación móvil Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Yami, si puedes hablamos tranquilamente el viernes por la tarde cuando llegue de trabajar. No me gusta hablar las cosas así rápido por las mañanas. Se que lo estás pasando mal por otras circunstancias y me gustaría ayudarte para encontrar la mejor solución pero hay que hablar tranquilamente'.

El 28 de septiembre de 2017 DOÑA Justa envió mensaje a la demandada, a las 12:19 horas, indicando: 'Sra. Luz mañana no voy a venir me quita el día. Y si vengo mañana a Soto le envío un mensaje'.

Respondiendo la demandada 'OK' a las 18.56 horas.

El 29 de septiembre de 2017 la demandante envió un mensaje a la demandada, a las 11:09 horas indicando 'Buenos días? Llegaré hot por la tarde entre las 19.30 y 20.00 hrs por su casa.' Respondiendo la demandada 'OK' a las 13.49 horas, y la demandante 'Gracias' a las 13.49 horas.

El viernes 6 de octubre de 2017 DOÑA Luz envió mensaje a la demandante, a las 8.34 horas, con el texto: ' Justa , que pasa?. A las 9.26 horas un segundo mensaje 'Estás bien?', y a las 20.45 horas un tercer mensaje ' Justa , no viniste el martes ni hoy. Tal y como acordamos te espero el lunes por la mañana.' A las 20.48 horas DOÑA Justa respondió con el siguiente texto: 'Me tiene estresada. No voy a trabajar todo este mes bien usted nunca se decide'. Doña Luz respondió a las 21:37 horas 'No sé a qué te refieres pero si no quieres continuar, dímelo. Si quieres continuar ven el lunes'

CUARTO.- El 9 de octubre de 2017 DOÑA Justa no acudió al domicilio de DOÑA Luz (testifical de don Alexander y alegaciones de la demandada).



QUINTO.- La mañana del 13 de octubre de 2017 DOÑA Justa remitió burofax a DOÑA Luz , desde la localidad del Espinar, del siguiente tenor literal (doc. a los folios 8 y 9 de las actuaciones: 'Estimada Sra.

Como bien sabe, el pasado día 9 de octubre de 2017 usted me comunicó que no volviese a mi puesto de trabajo. Dicha decisión de carácter unilateral vino provocada a consecuencia de una serie de modificaciones contractuales que usted pretendió y que esta trabajadora no aceptó.

Así las cosas debo entender que a día de la fecha me encuentro despedida (aunque dicho despido se produjera de forma verbal). Entiéndase el presente burofax con la intención de dejar constancia de su decisión, todo ello con las consecuencias y efectos que de la misma se deriven.

Reciba un cordial saludo'.

Dicho burofax fue entregado a don Alexander , hijo de DOÑA Luz , el 8 de noviembre de 2017 (doc.

al folio 10 de las actuaciones).



SEXTO.- El 15 de octubre de 2017, a las 21.59 horas la demandante mandó un mensaje a la demandada, a las 21:50 horas 'Podre ir a recoger mi ropa mañana por la mañana. Perdone. La molestia'.

Respondiendo la demandada a las 'Claro Justa . Veo que has tomado la decisión de dejar el trabajo. Te tengo que transferir la liquidación. Nos vemos mañana antes de que yo salga a trabajar. Saldré pronto.' SÉPTIMO.- El 16 de octubre de 2017 la demandante se personó en el domicilio de la demandada, sobre las 11.00 horas, encontrándose en el domicilio el hijo de la demandada, don Alexander , indicándole la demandante que no iba a seguir trabajando allí, que estaba cansada, y que recogía sus cosas. Don Alexander le dijo que firmara un documento de baja voluntaria que había dejado preparado su madre DOÑA Luz , manifestando DOÑA Justa que no quería firmar nada.

Ese día, 16 de octubre de 2017, a las 11:17 horas DOÑA Luz envió un mensaje a DOÑA Justa indicando 'Tomo nota de tu decisión, comunicada hoy verbalmente a mi hijo Alexander , de que a partir de mañana día 17 de octubre ya no vas a volver a prestar servicios en mi casa; en consecuencia, y por esa razón, procedo a tramitar tu baja en la seguridad social con dicha fecha de efectos'.

OCTAVO.- DOÑA Luz dio de baja a DOÑA Justa en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha de efectos de 16 de octubre de 2017, indicando como causa de la baja dimisión/baja voluntaria (doc. 3 de la demandada).

NOVENO.- El 6 de noviembre de 2017 se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid, teniéndose por intentado y sin efecto, tras papeleta de conciliación de 17 de octubre de 2017 (al folio 5 de las actuaciones). A dicho acto no compareció la demandada, indicando el acta: 'no constando en estos momentos el acuse de recibo en el expediente'. La demanda se presentó el 7 de noviembre de 2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido interpuesta por DOÑA Justa contra DOÑA Luz y en consecuencia, absuelvo a DOÑA Luz de los pedimentos formulados de adverso. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27-7-18 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27-2-19 señalándose el día 13-3-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 17 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes.

La sentencia recurrida declara probado que la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada desde 5 julio 2011 como empleada de hogar familiar, con un salario mensual neto de 800 €.

En el año 2017, tras el disfrute vacacional de la actora que tuvo lugar en agosto, a su reincorporación hubo conversaciones entre las partes indicándole la empleadora la posibilidad de una reducción de horas de prestación de servicios.

Durante el mes de septiembre de 2017 se produjeron conversaciones entre las partes a través de la aplicación móvil whatsapp, sin que en ningún momento la empleadora comunicase cese alguno a la actora.

El día 9 octubre 2017 la actora no acudió al domicilio de la demandada.

El día 13 octubre 2017 la actora remitió burofax a la demandada indicándole que había sido despedida verbalmente el 9 octubre 2017.

Dicho burofax fue entregado al hijo de la demandada el 8 noviembre 2017.

El día 15 octubre 2017 la actora dirigió un mensaje a la demandada solicitando ir a recoger su ropa al día siguiente por la mañana.

La demandada le respondió 'Veo que has tomado la decisión de dejar el trabajo. Te tengo que transferir la liquidación. Nos vemos mañana antes de que yo salga a trabajar. Saldré pronto'.

El día 16 octubre 2017 la actora se personó en el domicilio de la demandada, sobre las 11,00 horas, encontrándose en dicho domicilio el hijo de la demandada, a quien la actora manifestó que no iba a seguir trabajando allí.

El hijo de la demandada le dijo a la actora que firmase un documento de baja voluntaria que había dejado preparado su madre, a lo que la actora se negó.

Ese mismo día la demandada remitió un mensaje a la actora indicando que 'Tomo nota de tu decisión, comunicada hoy verbalmente a mi hijo Alexander , de que a partir de mañana día 17 octubre ya no vas a volver a prestar servicios en mi casa. En consecuencia, por esa razón, procedo a tramitar tu baja en la Seguridad Social con dicha fecha de efectos'.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida considera que lo ocurrido constituyó una baja voluntaria de la trabajadora, desestimando por tanto la demanda de despido.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico cuarto para hacer constar que el 9 octubre 2017 la demandada instó verbalmente a la actora a que no volviese más a su puesto de trabajo.

Tal solicitud se funda en el documento obrante a folios 29 al 31, consistente en el burofax al que se refiere la sentencia recurrida en su ordinal fáctico quinto.

Pues bien, de tal burofax no se desprende la realidad de que la demandada despidiese verbalmente a la actora, pues la afirmación contenida en tal sentido en dicho burofax constituye una manifestación de la propia demandante-remitente, sin que dicha afirmación tenga necesariamente que ajustarse a la realidad.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que el burofax remitido por la actora no fue nunca contestado por la demandada.

La falta o ausencia de contestación a dicho burofax constituye un hecho negativo, siendo que con carácter general los hechos negativos no tienen que ser consignados en la relación de Hechos Probados de una sentencia.

Por otro lado, en la sentencia recurrida no se afirma en ningún momento que el referido burofax fuese contestado por la demandada, por lo que no resulta necesario corregir ni rectificar un extremo que, como decimos, no se contiene en la sentencia recurrida.

En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO .- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 49 (apartados 1-d y 1-k ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que se menciona.

Se señala al respecto que la empleadora habría intentado llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en reducir la jornada laboral de la actora, con lo que ésta nunca estuvo de acuerdo, generándose así desavenencias entre las partes.

Añade que la trabajadora se negó a firmar el 16 octubre 2017 el documento de baja voluntaria que tenía preparado la empleadora, según señala la sentencia recurrida, lo que pondría de manifiesto la inexistencia de una decisión de causar baja voluntaria.

Por otro lado indica que, si la actora hubiese dejado de acudir a trabajar antes del día en que según sostiene se produjo su despido (9 octubre 2017), la empleadora normalmente habría adoptado alguna decisión disciplinaria, lo que no hizo.

Pues bien, ante todo es necesario poner de manifiesto que ciertamente se aprecia una situación de confusionismo puesto que no existe comunicación formal de despido ni de desistimiento empresarial, ni tampoco comunicación formal de dimisión o baja voluntaria de la trabajadora.

Sí hubo comunicaciones mediante 'mensajería telefónica de texto' entre las partes, siendo que el juzgado de instancia, sobre la base de tales 'mensajes de texto' cruzados entre la actora y la demandada, juntamente con todas las demás pruebas practicadas en el acto del juicio, ha llegado a la conclusión de que lo ocurrido fue una dimisión o baja voluntaria de la trabajadora.

Esta consideración o apreciación tiene en verdad un carácter más fáctico que jurídico, puesto que el órgano judicial de instancia afirma que 'estamos ante una extinción voluntaria' toda vez que 'la decisión de despido no es coherente con los mensajes enviados por la empleadora los días 6 octubre 2017, así como 15 y 16 octubre'. Y dicha consideración no ha sido desvirtuada eficazmente.

La demandante (recurrente en suplicación) sostiene que fue despedida verbalmente por la empleadora el día 9 octubre 2017. Sin embargo, esta afirmación (sobre supuesto despido verbal) es incompatible con lo declarado probado en la sentencia recurrida (Hecho Probado Cuarto) en el sentido de que 'el 9 de octubre de 2017' la actora 'no acudió al domicilio de' la demandada.

Por tanto, si la actora no acudió a trabajar ese día, no pudo ser objeto del despido verbal a que alude en su demanda.

En relación con el burofax enviado por la actora a la demandada, éste se remitió el día 13 octubre 2017.

Pero ya antes los días 9, 10, 11 y 12 de octubre (lunes, martes, miércoles y jueves -si bien el día 12 fue festivo-) la actora no había acudido a trabajar.

La demandante no explica por qué dejó pasar esos días sin acudir al domicilio de la demandada a trabajar ni comunicarse tampoco con la demandada por ningún medio, lo que abona la consideración de que ello se debió a una 'baja voluntaria' o dimisión ( art. 49-1-d del Estatuto de los Trabajadores ).

El día 15 octubre 2017 la actora dirigió un mensaje a la demandada solicitando ir a recoger su ropa al día siguiente, y ante ello la respuesta de la empleadora -dada ese mismo día mediante 'mensajería telefónica de texto'- fue decirle que 'Veo que has tomado la decisión de dejar el trabajo...'.

A esta afirmación de la empleadora no consta que la demandante respondiese, lo que apoya también la consideración de que mostró su conformidad con tal aserto ('decisión de dejar el trabajo').

Al día siguiente (16 octubre 2017) la actora se personó en el domicilio de la demandada para recoger sus efectos personales, encontrándose en dicho domicilio con el hijo de la demandada, a quien manifestó que no iba a seguir trabajando allí. Pero dicha actora no dijo que ello se debiese a haber sido despedida.

Es cierto que la actora se negó a firmar un documento de baja voluntaria que había dejado preparado la empleadora, pero esto no significa que no hubiera una previa baja voluntaria comunicada anteriormente por la trabajadora. La ausencia de firma de la actora (esto es, su decisión de no firmar) en dicho documento puede deberse a otros motivos, como el propósito de formular una reclamación por despido para obtener así una indemnización.

Ese mismo día 16 octubre 2017 la empleadora remitió un mensaje a la actora indicando que 'Tomo nota de tu decisión, comunicada hoy verbalmente a mi hijo Alexander , de que a partir de mañana día 17 de octubre ya no vas a volver a prestar servicios en mi casa' ; no constando que la actora respondiese a este mensaje, ni por tanto que contradijese su contenido .

A mayor abundamiento, la sentencia recurrida pone de manifiesto (concretamente en su Fundamento Jurídico Tercero, con valor fáctico) que la actora fue dada de baja en Seguridad Social por la empleadora el día 16 octubre 2017, esto es, el mismo día en que se produjo esa última conversación entre la actora y el hijo de la demandada; lo cual no es coherente con la afirmación de la demandante según la cual la empleadora la despidió el día 9 octubre 2017, pues, de haber sido, así habría sido normalmente dada de baja en Seguridad Social ese día 9 de octubre, y no el día 16 siguiente.

En definitiva, la consideración efectuada por el órgano judicial de instancia en el sentido de que la demandante causó baja voluntariamente no ha sido desvirtuada en el recurso, siendo que tal consideración reviste un carácter fáctico más que jurídico, pues se refiere a la forma como se produjeron los hechos (y no tanto a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, que sería un paso posterior a efectuar en función de la causa de extinción de la relación laboral).

Y dicha valoración efectuada por el juzgado 'a quo' no puede considerarse absurda, ni irracional, ni infundada, ni arbitraria, sino que está basada en una valoración racional y conjunta de los acontecimientos producidos según las pruebas practicadas, y en particular de los actos de las partes y del cruce de mensajes y comunicaciones habido entre ellas; debiendo por todo ello esta Sala ratificar el criterio del órgano judicial de instancia que apreció la concurrencia de una dimisión o baja voluntaria.

En consecuencia, la demanda por despido ha de ser desestimada, como ha entendido el juzgado 'a quo', cuyo criterio por tanto debe confirmarse.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO .- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Justa frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 17 de Madrid de fecha 27 de marzo de 2018 , en autos nº 1202/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida doña Luz , en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0856-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0856-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.