Sentencia Social Nº 3153/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4652/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001266

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004652 /2015MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000611 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaIZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA,S.A.

ABOGADO/A:JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA, ABEL LOPEZ CARBALLEDA

PROCURADOR:LUIS SANCHEZ GONZALEZ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:MUSINI, Flor , Inmaculada , Lina , Luis Manuel , Jesús Manuel

ABOGADO/A:NEMESIO BARXA ALVAREZ, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004652/2015, formalizado por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA, S.A., contra la sentencia número 225/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000611/2014, seguidos a instancia de Flor , Inmaculada , Lina , Luis Manuel , Jesús Manuel frente a MUSINI, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Flor , Inmaculada , Lina , Luis Manuel , Jesús Manuel presentó demanda contra MUSINI, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 225/2015, de fecha nueve de Junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Eloy , nacido el NUM000 /1944, prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa Astilleros y Talleres del Noroeste S.A., -ASTANO(posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), en la que ingresó el 17/09/1962 como Peón Especialista en el gremio de Plomeros; el 26/02/1974 causó baja por excedencia voluntaria, reingresando en la empresa el 16/12/1974; y causó baja definitiva el 24/12/1984 al haberle sido reconocido por el INSS el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual por contingencia de enfermedad común./SEGUNDO.- En la prestación de servicios estuvo expuesto a la inhalación de polvo de amianto cuando trabajaba al lado de los forradores que utilizaban este material, sin que se le informara de sus riegos, existiera sistema de aspiración o filtrado, o se dispusiera de sistema para separar y limpiar la ropa de trabajo utilizada no específica./TERCERO.- La antigua Astano S.A., tuvo la norma 740.14.20.0 sobre medidas de prevención y protección en trabajos de amianto dirigida a los responsables de centros; así como la norma las norma 740.14.05.0 de utilización general de prendas de protección, con referencia también, entre otras, a la norma 740.14.11.0 uso de mascarillas o respiradores.D. Eloy pasó reconocimientos médicos ordinarios por los servicios médicos de la empresa ASTANO, en fechas: 13/09/1962, 25/03/1965, 08/07/1966, 01/06/1970,22/05/1972, 27/11/1973, 24/01/1976, 02/02/1977, 02/03/1978,18/12/1980, 23/10/1981, 12/06/1982, 09/03/1983, 26/01/1984. Las pruebas habitualmente practicadas en los reconocimientos médicos consistían, entre otras, en radiografía de pulmón, espirometrías, audiometrías y analítica, sin que se le objetivase alteración pleuro-pulmonar alguna sugestiva de exposición a amianto./CUARTO.- Teniendo reconocido el grado de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 29/10/2007, por nueva resolución del INSS de 22/11/2011 le fue reconocido a D. Eloy incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad profesional, previo informe propuesta del EVI en el que figura como determinado el cuadro clínico residual de: «N DE PULMON EN 2007 TTO CON QUIMIOTERAPIA + LOBECTOMÍA SUPERIOR DERECHA + LINFADENECTOMIA Y RADIOTERAPIA»./QUINTO.- Ex fumador desde hacía unos 22 años, D. Eloy fue remitido a neumología por hallazgo en Rx de torax de nódulo pulmonar, y previa la realización de TAC en julio de 2007, le fue emitido el juicio diagnóstico de cáncer no microcítico de pulmón, probable adenocarcinoma T2 Nl MX, decidiéndose tratamiento quimioterápico y siendo intervenido en enero de 2008, la anatomía patologíca informó de carcinoma epidermoide pobremente diferenciado con infiltración pleural y gangliolar, existiendo posterior tratamiento de radioterapia. En junio de 2010 se le objetiva recidiva con adenopatía axilar derecha más metástasis óseas costales, e inició de nuevo tratamiento con quimioterapia que decidió no continuar en enero de 2011 al no existir mejoría, siendo remitido a la seguimiento en consultas externas de la unidad de cuidados paliativos, unidad en la que ingresa el 19/07/2012 presentado deterioro franco a nivel general con limitación funcional y a nivel respiratorio con disnea de mínimos esfuerzos. Siendo su evolución rápidamente desfavorable fallece el 22/07/2012.El informe de patológica autopsica de 13/12/2012 se refieren, entre otros aspectos, los siguientes:«DIAGNÓSTICO ENFERMEDAD FUNDAMENTAL Y CAUSA DE MUERTE.RECIDIVA O PERSISTENCIA DE CARCINOMA EPIDERMOIDE BIEN DIFERENCIADO EN CICATRIZ DE LOBECTOMIA SUPERIOR DERECHA DE PULMON RECUENTO DE CUERPOS FERRUGINOSOS: Realizado por microscopia óptica a 400 aumentos RESULTADO: 9083 CF/g.de tejido seco (Dintel.-1000 Cf/g)» «PROTOCOLO Descripción GENERAL Se realiza necropsia limitada a torax con inspección general de abdomen y toma de muestras in situ».«OTROS DIAGNOSTICOS Derrame pleural derecho Adherencias fibrosas pleurales, a parrilla costal derecha Neumopatía panlobar de mayor afectación en ambas bases pulmonares Focos de aspiración pulmonar con presencia de escamas corneas y colonias de actinomices concordantes con procedencia oral, con cédulas gigantes 'a cuerpo extraño'Hiperinsuflación alveolar de probable origen iatrogénico Calcificación alveolar Esofagitis crónica leve Esteanosis hepática macró-microgotular leve»./SEXTO.- En informe pericial aportado por la empresa IZAR ratificado en juicio por el Dr. Lucio en relación a D. Eloy se emiten las siguientes conclusiones:«1 a -Paciente que fue un gran fumador, que trabajó en astilleros, que no padeció ninguna de las enfermedades asociadas al contacto con el amianto, y que desarrolló un carcinoma epidermoide de pulmón.2º.-Portador de otras patologías, entre ellas graves enfermedades cardiovasculares, por las que estaba siendo tratado.3º.-Al que se realizó una autopsia parcial (limitada al torax) que -no examinó el corazón,-detectó una persistencia de tumor en la cicatriz del pulmón derecho, por la cirugía previa, pero en ningún otro sitio no solo de este pulmón sino del contralateral,-constató hallazgos de una neumonía aspirativa bilateral,-refirió como se tomaron las muestras para la determinación de cuerpos ferruginosos.4°.- Los protocolos internacionalmente aceptados para el examen de cuerpos ferruginosos en pulmón describen perfectamente cómo debe hacerse la toma de muestras, y esta no ha sido respetada por lo que invalida a todas luces sus resultados. En resumen y respondiendo a las preguntas que dan lugar a este dictamen, el perito que suscribe cree que -aunque padecía un cáncer de pulmón el fallecido esta no fue la causa directa e inmediata que precipitó su muerte, y que -no se puede relacionar de forma inequívoca el cáncer de pulmón padecido con un contacto suficiente y significativo con el amianto, para poder considerarlo como agente etiológico.».El perito Dr. Lucio en el acto de juicio mantiene también, en síntesis, fundamentalmente que la causa inmediata del fallecimiento no es el cáncer de pulmón, la causa probablemente la neumonía y la insuficiencia cardiaca en la que debuta con edemas una semana antes; el carcinoma está localizado, y la metástasis en la axila no puede provocar el fallecimiento; que a la fecha del fallecimiento lo grave es una neumonía aspirativa sin relación con el amianto; que en la relación del cáncer con el amianto lo que lo relaciona con el amianto es el contaje de cuerpos ferruginosos, discrepando de cómo se tomaron las muestras en la autopsia por no cumplir que se deben de tomar 3 muestras de cada pulmón definidas en los protocolos de patología respiratoria; que el hábito tabáquico influyó en el padecimiento del cáncer; que tenía un problema cardiaco importante, infarto de miocardio en 1996 y patología cardiovascular, una arterosclerosis avanzada, operado de un aneurisma femoral y tenía un aneurisma abdominal, patologías que pueden llevar al fallecimiento, estaba siendo tratado de esta patología; que en la autópsia limitada a tórax no se le examina el corazón; estaba siendo tratado en la semana anterior al fallecimiento por edemas, guarda relación con la insuficiencia cardiaca; que la autopsia para determinar la causa de la muerte ha de ser completa; y que desde el punto de vista médico un deterioro general o una insuficiencia respiratoria ve difícil que de un cuadro edematoso.La Doctora Irene en pericial realizada en el acto de juicio propuesta por la parte demandante mantuvo en juicio, fundamentalmente, que fue diagnósticado de carcinoma epidermoide de pulmón en 2007, en 2010 con recidiva que no respondió al tratamiento, y que en último término llevó a su fallecimiento; que el amianto puede producir cualquier tipo cáncer de pulmón, y que en este caso era fumador importante,se dan dos cancerígenos amianto y tabaco, efecto multiplicativo; carcimona en cicatriz, hizo una recidiva tumoral tenía metástasis axilares y gangionales también; que la autopsia se hace sólo en el pulmón, probablemente tendría metástasis en otros órganos; mantiene causa de la muerte carcinoma epidermoide y las complicaciones que derivaron del carcinoma epidermoide; relaciona las neumonías de aspiración por estado general deteriorado al que conduce el cáncer de pulmón; que antes del fallecimiento se le trata por problemas cardiacos, en el año 1995 había tenido una cardiopatía isquémica, y en relación a los tratamientos por edemas no es la única causa de tratamiento el problema cardiaco, el problema por lo que ingresa, informe médico de exitus, por un cuadro de deterioro general e insuficiencia respiratoria, en el pulmón no tenía edema; es posible que un trabajador expuesto a amianto no desarrolle un cáncer de pulmón, dos trabajadores expuestos al mismo nivel de exposición ambos fumadores uno puede desarrollarlo y el otro no./SÉPTIMO.- Da Flor es la viuda de D. Eloy , con la que tuvo dos hijas, Da Remedios , nacida el NUM001 /1971 y fallecida el 25/01/2007, y Inmaculada , nacida el NUM002 /1977. Los menores Lina , nacida el NUM003 /1998, y Luis Manuel , nacido el NUM004 /2000, son hijos de Remedios A Flor le fue reconocida por resolución del INSS de 13/08/2012 pensión de viudedad por la contingencia de enfermedad profesional. Le fue también reconocida por el INSS, en otra resolución de 13/08/2012, indemnización a tanto alzado de seis mensualidades en el importe bruto de 14.496,66 euros./OCTAVO. - Las empresas suscribieron con la aseguradora Pólizas de seguro de responsabilidad civil, en las que, entre otras exclusiones de cobertura, figuran las derivadas de cualquier tipo de enfermedad profesional./NOVENO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 entre otros de Astilleros y Talleres del Noroeste S.A., cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambió su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE 67/04, autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros./DÉCIMO.- El 19/08/2013 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 19/07/2013 contra las empresas, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Flor , DOÑA Inmaculada , los menores Lina y Luis Manuel , comparecen representados por su padre DON Jesús Manuel , contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A en LIQUIDACION, Y NAVANTIA S.A, y contra MAFRE (ANTES MUSINI), debo condenar y condeno solidariamente a las empresas al pago a DOÑA Flor de la cantidad de 86.276,40 euros Y a DOÑA Inmaculada de la cantidad de 9586,26; con absolución de MAPFRE (antes MUSINI).

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4-11-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-5-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Flor , Dª Inmaculada , los menores Lina y Luis Manuel ,hijos de Remedios ( fallecida) y que comparecen representados por su padre Jesús Manuel contra las empresa izar construcciones navales SA en liquidación , y Navantia SA y contra Mapfre (antes Musini) y condeno solidariamente a las empresas al pago a Dª Flor de la cantidad de 86.276,40 euros y a Dª Inmaculada de la cantidad de 9.586,26 euros , con absolución de Mapfre ( antes Musini) .

Se alza en suplicación la representación procesal de Navantia SA y asimismo la representación procesal de Izar construcciones navales SA en liquidación, interponiendo la primera recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Y la segunda interpone recurso en base a dos motivos, ambos correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los cuales denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO .- La recurrente Navantia SA interpone recurso de suplicación en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La empresa Navantia SA en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un párrafo a continuación del HDP 9 del siguiente tenor literal :' igualmente, dentro del proceso ordenado de liquidación en el que se encuentra incursa sigue cumpliendo los compromisos laborales derivados de la aplicación de los diferentes ERES actualmente en vigor, para los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos por Izar CN SA en liquidación, así como por los sociedades que fueron integradas en dicha compañía , como resultado de la fusión por absorción de 14 de septiembre de 2000 , entre la EN BAZAN (sociedad absorbente) y las empresas del grupo astilleros españoles (sociedades absorbidas ) .

Pretensión inacogible toda vez que el tenor que pretende no se acredita por si solo del documento que cita, además de que se trata de un hecho de carácter eminentemente valorativo.

La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 44 del ET por aplicación indebida, alegado en esencia que el art 44 del Et interpretado a la luz de la directiva 200172013 cuyo texto traspone al caso que nos ocupa no resulta de aplicación puesto que no es aplicable por cuanto el actor no ha sido transferido a Navantia SA al no pertenecer a la plantilla de izar construcciones navales en liquidación en el momento de la aportación de rama de actividad a new izar, hoy Navantia SA ya que había causado baja en Izar el 31- 3-2005 por ERE NUM001; además tampoco existe la sucesión de empresa, y no resulta aplicable la solidaridad al no concurrir los supuestos que justificarían la responsabilidad solidaria.

La cuestión a examinar es la especial situación del actor, que como se recoge en el hecho probado primero, cesó en la empresa Izar el 24/12/1984.

La solución ha de ser la misma que la expuesta en STSJ, Social sección 1 del 27 de enero de 2015, dictada al resolver recurso de suplicación nº 828/2013, y ello por cuanto, en ese procedimiento se estudia un supuesto de trabajador de la empresa Bazán, que cesa en la empresa , en fecha 31/05/99.

Y así expusimos en la referida resolución:

'........ Esta cuestión ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales estimándola y que reiteraremos una vez más, siguiendo el criterio, entre otras, de las SSTSJ Galicia 13/06/14 R. 2931/12 , 01/07/11 R. 5396/07 , 09/06/11 R. 4762/07 , 14/01/11 R. 4190/10 , 18/06/10 R. 1094/10 , 05/05/10 R. 570/10 , 10/02/10 R. 4960/09 , etc.; que la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET , de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET , que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión «cambio de titularidad» cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad ( SSTSJ Galicia 19/10/04 R. 3748/04 , 30/09/04 R. 1473/02 , 29/06/95 AS 2326 y 10/03/94 AS 903, siguiendo criterio expuesto por la STS 10/05/71 ), en el bien entendido de que la mayor parte de las situaciones contempladas judicialmente no integran supuestos en los que se transmita una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes.

Más exactamente, el referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/ CE [12/Marzo]), aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers ; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt ; y 83/1999 , de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (para todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

2.- Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 03/10/98 Ar. 7804 ; 15/04/99 - Sala General Ar. 4408 ; 25/02/02 Ar. 6325 ; 19/06/02 Ar. 7492 ; 12/12/02 Ar. 20031962 ; 11/03/03 Ar. 3353 ; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como destaca la STSJ País Vasco 19/12/95 AS 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial, y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere «la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales [...] que permite la continuidad de la actividad empresarial» ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite «no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados» ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127 ; y 15/04/99 -Sala General-).

En tal línea tenemos señalado precedentemente (así, SSTSJ Galicia citadas) que los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan - SSTS 13/03/1990 Ar. 2069 y 10/05/1991 Ar. 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones haciendo hincapié en la sucesión de la «actividad», por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general podemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 44 ET -como su precedente artículo 79 LCT- presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la Empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la Empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568 , 14/11/77 Ar. 4510 , 16/06/83 Ar. 3017 , 03/10/84 Ar. 5224 , 09/10/84 Ar. 5263 , 29/03/85 Ar. 1454 , 26/01/87 Ar. 292 , 11/05/87 Ar. 3664 y 12/09/88 Ar. 6875).

Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/04 -rcud 899/02 -]. En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [ SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers ; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching ; 309/1998, de 10/Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo ; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros; y 29/2002 , de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rec. 6432/03 -).

3.- Además, para las situaciones de concurso se fija en los artículos 100.2 y 149.2 LC cuál es su régimen jurídico. Así, se dice que la Ley Concursal es la adecuación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2001/23/CE, reguladora del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas y en cuyos artículos 5 a 7 se regula la transmisión de empresa en situaciones de insolvencia flexibilizando las exigencias tanto respecto de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario de las deudas laborales anteriores a la transmisión, como respecto al mantenimiento de condiciones de trabajo y prohibición de despedir con causa en la propia transmisión, pues el artículo 44 ET no regula ni matiza qué ocurre en caso de situación de insolvencia o concurso. En cambio, la LC en su artículo 100.2 establece la posibilidad de que el convenio incorpore medidas de transmisión de la empresa exigiendo la continuidad de la actividad y por otro lado el pago de los créditos de los acreedores (se entienden incluidos los laborales) en los términos expresados en la propuesta de convenio, lo que debe ser interpretado como que permite que el convenio excuse de las deudas laborales anteriores a la transmisión al cesionario sin perjuicio de que para la modificación, suspensión o extinción colectiva deba acudirse a los artículos 64 y 66, cumpliéndose así en este último caso los derechos de información y consulta colectiva. En el caso enjuiciado, no ha resultado acreditado en modo alguno que NAVANTIA SA e IZAR LIQUIDACIÓN firmaran o suscribieran acuerdo alguno que liberara a la primera de las obligaciones o responsabilidades asumidas por la segunda.

Debiendo afirmar al igual que lo hicimos, en la resolución anteriormente citada y por razones de seguridad jurídica, que la empresa codemandada no prueba los extremos que afirma y se limita a calificarlos de hechos públicos y notorios; y de la única prueba practicada, que consiste en las escrituras notariales relativas a los cambios societarios habidos se constata que la empresa NEW IZAR SLU que luego pasó a ser NAVANTIA SA -dato no discutido por la recurrente- tuvo por única socia a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA quien como tal, aporta la rama de actividad militar y dentro de ella, la Factoría o Centro de Ferrol. Que dicha aportación lo es, además, en los términos aludidos por el Magistrado de Instancia, esto es, instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos directa o indirectamente afectos a la explotación de la actividad transmitida y el cual constituye un conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios. Que por lo tanto la actual NAVANTIA SA ha sucedido en dicha actividad económica en el sentido definido por la Directiva 2003/23 y del artículo 44 ET (que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria) a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA y en dicha actividad económica o rama de actividad estaba integrado el actor.

El hecho de que parte de los trabajadores del centro de trabajo de Ferrol, que se transmitió, no pasaran a la empresa NEW IZAR SLU -que luego pasó a ser NAVANTIA SA- no puede impedir la consideración de sucesión empresarial toda vez que, de entrada, no consta cuántos trabajadores en esas circunstancias (de 52 años o mayores) permanecieron en IZAR CN SA EN LIQUIDACIÓN, pero lo que queda claro es que, a sensu contrario, el resto sí pasó a formar parte de la nueva empresa y ese traspaso de personal, que -evidentemente- ha debido ser relevante, junto con el traspaso de medios materiales, conduce a la existencia de una real y objetiva sucesión empresarial siendo en la actualidad NAVANTÍA SA quien explota la factoría de Ferrol; de modo que, cabe concluir, que sí podemos hablar de una sucesión empresarial entre las empresas codemandadas. No apreciándose así la infracción jurídica denunciada.

TERCERO.- La representación procesal de la empresa Izar construcciones navales SA en liquidación interpone asimismo recurso de suplicación en base a varios motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en los mismos infracciones jurídicas;

La empresa Izar construcciones navales SA en liquidación en el primer motivo de denuncia jurídica amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1103 del código civil , articulo 1.1 y 14.1 de la Constitución Española , y de las sentencias de la sala de lo social del TSJ de país vasco de 17/02/2015 todo ello en relación con la fijación del quantum indemnizatorio, alegando que aunque la fijación del quantum indemnizatorio es misión del órgano de instancia, pese a todo fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando se ha aplicado los criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada .' , estableciendo las sentencias invocadas que, en supuestos como el que nos ocupa en el que el trabajador falleció por un cáncer de pulmón en el que no se puede determinar con claridad cuál fue la causa del mismo, ni en qué porcentaje (tabaco/amianto) no se pude conceder a los herederos ( en este caso viuda e hija) la totalidad de la indemnización por fallecimiento que correspondería de la aplicación del baremo de accidentes de trafico,( como hace el juzgador de instancia ), por cuanto que la misma hay que repartirla entre el propio trabajador (por su habito tabáquico) y la empresa ( por su vulneración de normas por exposición al amianto) ; no pudiendo hacer recaer toda la responsabilidad sobre el empresario , cuando el mismo solo es cocausante del daño producido y así estima que de los hechos probados de la sentencia, de las pruebas periciales practicadas queda claro que el fallecimiento fue por cáncer de pulmón y que el mismo tuvo origen en la condición de fumador del trabajador y de sus exposición al amianto, sin poder precisarse en que porcentaje actuó cada agente pues los dos tuvieron juntos efectos multiplicativos. Por lo que solicita a la sala que acuerde reducir la indemnización objeto de condena al 50% fijando la correspondiente a la viuda en la cantidad de 43.138,20 euros y la correspondiente a la hija en la cantidad de 4.793,13 euros, ( total de 47.931,33 euros ),pues de lo contario no solo se infringirían los preceptos y criterios judiciales referidos, sino también se incurriría en un enriquecimiento injusto de los demandantes con vulneración del principio de igualdad con respecto de los herederos de otros afectados .

Pues respecto de ello decir que en efecto en el supuesto de autos el juzgador de instancia da por probado en la sentencia que en efecto el cáncer que padecía el trabajador y que determino su IPA se trataba de carcinoma epidermoide de pulmón determinándose como claros cofactores de riesgo etiológico la exposición al amianto y al tabaco, si bien esta circunstancia no le lleva a una minoración o reducción en la indemnización total del baremo, por estimar que la patología ha sido considerada como de etiología profesional y así se ha reconocido la pensión de IPA como derivada de enfermedad profesional; pero la empresa recurrente considera que dado que han existido dos factores en la producción del daño, el habito tabáquico y la exposición al amianto, lo más razonable es reducir la indemnización al 50% .

Pues bien cuestión similar a la aquí planteada ya ha sido resulta por sentencia del TSJ de País vasco en sentencia de fecha 17/02/2015 al resolver recurso de suplicación número 40/2015 , la cual señala que: '...El problema a resolver se plantea en supuestos como el de autos en el que concurren las siguientes circunstancias:

1ª) la posibilidad de desarrollar la clase de cáncer diagnosticada al demandante está altamente asociada con el tabaquismo, en mayor medida que otras formas de presentación;

2ª) la presencia de dos factores de riesgo, susceptibles de interactuar y producir un efecto sinérgico, habida cuenta que entre los 15 y los 23 años el demandante estuvo en contacto con el amianto en niveles desconocidos al no realizarse mediciones, y a lo largo de su vida ha fumado unos 60 paquetes de cigarrillos al año;

3ª) la inexistencia de datos objetivos que permitan achacar la aparición del tumor a una sola de las circunstancias coadyuvantes, y de elementos de juicio que permitan establecer cuál ha contribuido en mayor medida y con mayor fuerza a su desarrollo; a tal efecto, un dato relevante cuya ausencia no podemos ignorar, es que no se han aportado pruebas que faciliten información sobre la existencia de amianto en los tejidos pulmonares.

La duda que surge en estos casos es si constatada la dejación empresarial respecto a sus obligaciones preventivas en torno al amianto, el hábito tabáquico del trabajador justifica la reducción de la responsabilidad civil de aquella y, en su caso, en qué porcentaje.

Aunque hasta la fecha no existen pronunciamientos jurisprudenciales en este punto, y aunque en el supuesto así definido, no se puede hablar con propiedad de concurrencia de culpas, la Sala considera que ha de operar la figura de la concurrencia de causas, debiendo fijarse la correspondiente cuota de responsabilidad del empresario y moderarse la indemnización a cargo del mismo a partir de la regla del artículo l103 del Código Civil y de las ideas de equidad y proporcionalidad inherentes al valor justicia consagrado en el artículo 1.1 de la Constitución , a las que se opondría de manera frontal la imposición al empresario de la obligación de reparar en su integridad un daño cuyo incumplimiento en materia preventiva pudo no haber ocasionado, con un grado de probabilidad elevado, no inferior al de la hipótesis contraria.

Esto es así, porque en el caso descrito, trabajador y empresa son artífices de los riesgos creados respectivamente por el hábito tabáquico y por la inaplicación de las medidas preventivas, y ninguno de ellos ha podido demostrar que fue una de esas circunstancias la única causa del tumor.

En esta tesitura, el peso de la incertidumbre causal no puede recaer únicamente sobre el empresario, sino que debe repartirse equilibradamente entre quienes contribuyeron a la creación del riesgo, atendiendo al criterio de la probabilidad de que los daños a resarcir fueran causados por su conducta.

Es más, cuando como aquí sucede, no se dispone de datos, y tampoco de pruebas estadísticas que permitan establecer ese nivel de probabilidad con unas mínimas garantías de acierto, no resulta en modo alguno irrazonable entender que cada uno de los factores de riesgo contribuyeron, en la misma proporción, a la génesis del tumor, y, consecuentemente, reducir en un 50% el importe de la indemnización a cargo del empresario, como ha hecho el órgano de instancia, en línea con lo decidido por esta Sala en la sentencia que cita, de fecha 14 de febrero de 2013 (Rec. 186/13 )

Lo hasta aquí razonado determina la desestimación del único motivo del recurso interpuesto por el actor, frente a lo que no pueden prevalecer los argumentos que despliega en defensa de su posición. En primer lugar, la incidencia causal que pudiera tener la duración del período de exposición al asbesto y la edad del demandante a la hora de establecer el grado de probabilidad de que fuesen la causa del tumor, resulta neutralizada por el tiempo en que se prolongó el consumo de tabaco, pues aunque no consta la fecha de inicio, la mención que se hace en la sentencia, corroborada por los informes médicos obrantes en autos, presupone que el hábito se mantuvo durante muchos años y en todo caso hasta el diagnóstico del tumor, como resulta asimismo de dichos informes pues uno de los tratamiento prescritos en el informe de alta hospitalaria fue el abandono del hábito tabáquico (folio 176). En segundo término, no consta acreditado que el actor, en el período en que prestó servicios para la demandada, hubiese contraído ese hábito y que en tal caso fumase en los lugares donde existían partículas de amianto, y tampoco se ha practicado prueba de que ello eleve de manera importante el riesgo de desarrollar un tumor pulmonar. En tercer lugar, tampoco existe prueba de la intensidad de la exposición al amianto, pues como ya se ha dicho no se efectuaba medición alguna.....'

Pues bien la sala estima que en el supuesto de autos, aplicando el anterior criterio contenido en la sentencia arriba indicada que ha de operar la figura de la concurrencia de causas, debiendo fijarse la correspondiente cuota de responsabilidad del empresario y moderarse la indemnización a cargo del mismo a partir de la regla del artículo l103 del Código Civil y de las ideas de equidad y proporcionalidad inherentes al valor justicia consagrado en el artículo 1.1 de la Constitución , a las que se opondría de manera frontal la imposición al empresario de la obligación de reparar en su integridad un daño cuyo incumplimiento en materia preventiva pudo no haber ocasionado, con un grado de probabilidad elevado, no inferior al de la hipótesis contraria.

Y estimando la sala que en el caso de autos en efecto existen como claros cofactores de riesgo etiológico la exposición al amianto y al tabaco; pero dado que la patología se ha calificado como de etiología profesional, como se evidencia de que se ha reconocido la pensión de IPA como derivada de enfermedad profesional, y dado que en efecto está acreditada la intensa exposición al amianto; no resulta en modo alguno irrazonable entender que cada uno de los factores de riesgo contribuyeron, a la génesis del tumor, pero estimando la sala que en el supuesto de autos por las circunstancias concurrentes ya relatadas, la contribución podría cifrarse en un porcentaje de 80% el amianto y un 20% el habito tabáquico, y, consecuentemente, reducir en un 20 % el importe de la indemnización a cargo del empresario; o sea procede condenar a la empresa a abonar a la viuda la cantidad de 69.021,12( o sea el 80% de 86.276,40 ) y a la hija Dª Inmaculada la cantidad de 7.669,06 euros )( o sea el 80% de la cantidad de 9586,26 euros ).

La recurrente Izar construcciones navales SA en liquidación en el segundo motivo del recurso también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de las sentencias del TS de 14/7/2009 y 23/7/2009 y de la sala de lo social del TSJ de país vasco de 3/4/12 y TSL de Madrid de 13/3/2014 en relación con el cálculo del quantum indemnizatorio fijado por el juzgador e instancia cuando incurre en infracción de los criterios de determinación de cuantías ( motivo anterior ) y también cuando aplicando baremos incurre en indebida aplicación de los mismos( motivo presente ) y así el juzgador de instancia al calcular la indemnización ha incurrido en las vulneraciones denunciadas al no deducir de la indemnización correspondiente a la viuda conforme a baremo el concepto homogéneo correspondiente a la indemnización a tanto alzado ya abonado a la misma ;Y así solicita que en cualquier caso de la indemnización por fallecimiento correspondiente a la viuda se deduzca la cantidad de 14.496,66 euros ya percibida por la misma por el concepto homogéneo de indemnización a tanto alzado .

Señala que del montante total indemnizatorio y en concreto en lo que se refiere a la reconocida a la viuda, tienen que deducirse los 14.496,66 euros en su momento percibidos del INSS y en concepto de indemnización por el fallecimiento de su cónyuge derivado de una enfermedad profesional.

La resolución de instancia no es muy ilustrativa en su fundamento de derecho; no obstante deben relacionarse esas cantidades con la resolución de la Dirección General de Seguros de 20 de enero de 2011, que, añadimos nosotros, corresponde a 'las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación' (BOE 27-1-11).

Hecha esta precisión, verificamos que las cantidades que se han reconocido a la parte actora coinciden con la Tabla I, de 'Indemnizaciones básicas por muerte (incluidos daños morales)' .

A su vez, en el HDP 7 de la sentencia de instancia reconocía que la viuda Flor había percibido una indemnización a tanto alzado derivada del fallecimiento de su marido y a cargo del INSS, por causa de la enfermedad profesional que padecía. Importe bruto de 14.496,66 euros .La cual tiene su origen en el art. 177.1, del TRGSS, puesto en relación con los arts. 28.1 y 29.1, de la Orden de 13 de febrero de 1967.

Igualmente recordaremos que para la jurisprudencia del TS, es factible detraer o compensar y a los efectos que ahora nos ocupan, aquellas sumas que tengan carácter homogéneo -sentencias de 14-7-09, rec. 3576/08 y 23-7-09, rec. 4501/07 ; por ejemplo-.

Finalmente, aceptado que sea la aplicación del Baremo de referencia por el Juzgador de instancia, es factible la revisión de sus reglas por esta Sala -TS 17-7-07-.

Sentadas estas bases, debemos considerar como homogénea la indemnización percibida del INSS, especialmente por su origen y causa fallecimiento y enfermedad profesional-, y, en menor rango, por su caracterización -indemnización a tanto alzado.

Por tanto, la suma definitivamente adeudada a la viuda Dª Flor será de 54.524,46 euros, permaneciendo, por el contrario, inamovible la asignada a su hija

.

Por consiguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Empresa Navantia SA y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Izar Construcciones Navales SA en liquidación contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ferrol dictada en los autos nº 661/2014 seguidos a instancias de Dª Flor y otros frente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A,en liquidación y NAVANTIA S.A, sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional debemos condenar y condenamos solidariamente a las demandadas Izar Construcciones Navales en liquidación SA y Navantia SA al pago a Dª Flor la cantidad de 54.524,46 euros y a la hija Dª Inmaculada la cantidad de 7.669,06 euros )( o sea el 80% de la cantidad de 9586,26 euros ). Desestimando las restantes pretensiones contenidas en el recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.