Sentencia Social Nº 3154/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1730/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8055860
AF
Recurso de Suplicación: 1730/2016
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 19 de mayo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3154/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social
nº 7 Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 1208/2014 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por Juan Enrique , debo absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Juan Enrique , nacida el NUM000 -1982, de profesión habitual MOZO DE ALMACEN DE MERCANCIAS, por Resolución de 18-10-2013, iniciada situación de incapacidad temporal el 3-4-2012 y alta con propuesta de incapacidad permanente de 6-8-2013, era declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, por las siguientes lesiones: 'HERNIA DISCAL LUMBAR L5-S1 IQ. RECIENTE DE HEMILAMINECTOMIA + MICRODISCECTOMIA. PENDIENTE DE EVOLUCION', revisable en 8 meses.

2º.- Resolución de 31-8-2014 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, iniciado expediente de revisión por mejoría, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos desde el día siguiente al de la resolución. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el ICAM el 25-7-2014: 'HERNIA DISCAL LUMBAR L5-S1 INTERVENIDA LAMINECTOMIA. EXPLORACION NEUROLOGICA Y EMG DE EEII NORMAL'.

3º.- Interpuesta reclamación previa por considerar la parte actora que sus lesiones, la incapacitan de forma permanente para las tareas fundamentales de su profesión habitual, subsidiariamente, parcial de derivada de enfermedad común.

4º.- La parte actora presenta: Hernia discal L5-S1 izquierda intervenida el 19-7-2013 (hemilaminectomía L5-S1 izquierda y microdisectomía). Estudio neurológico y lectromiográfico normal. Deambulación conservado. Sin contracturas.

Movilidad conservada. Con la recomendación médica de evitar esfuerzos.

5º.- El actor ha sido declarado apto con restricciones laborales. No debe realizar manipulación de cargas de más de 15 kg.

6º La base reguladora de la prestación: 1028,15 ? IPT y 1217,11 ? -IPP- ?. En su caso, la fecha de efectos: 1-9-2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente total o, en su defecto, parcial para la profesión habitual. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, en cuyo primer motivo de recurso, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) LRJS , pretende en primer término la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, para corregir el error padecido por la Juez en cuanto al contenido de la resolución del INSS de 31-8-2014, que no es la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total, como por error se dice en dicho ordinal, sino la declaración de que el actor no se encontraba en ningún grado de incapacidad permanente. Acepta la Sala la rectificación solicitada por la parte recurrente, que seguidamente insta la revisión del hecho probado cuarto, que recoge las dolencias acreditadas del trabajador demandante, ofreciendo redacción alternativa apoyada en el informe médico obrante a folio 81 de autos, para recoger en el ordinal que el actor presenta 'movilidad limitada a la flexo-extensión por dolor y apófisis espinosas dolorosas a la digitopresión' ; pretensión modificatoria que la Sala no puede aceptar, pues es jurisprudencia reiterada que en supuestos de dictámenes médicos contradictorios, debe respetarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir con la elección, por tener el postergado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción y acredite, en todo caso, el error judicial de modo irrefutable y manifiesto ( SSTS 24-11-1986 y 18-7-1989 ), lo que no sucede en el caso de autos, en que se valoró conjuntamente la prueba documental, así como los dictámenes periciales, no existiendo razón para dar prevalencia al que cita la parte recurrente, que ya ha sido valorado en relación con otros, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Acto seguido, por el adecuado cauce procesal del art. 193.c) LRJS , se denuncia infracción, por no aplicación al caso, del artículo 137 LGSS , pues entiende el recurrente que las patologías son tributarias de incapacidad permanente total para la profesión habitual de mozo de almacén o, al menos, de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los núms. 3 y 4 del art. 137 LGSS , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5- 1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Asimismo, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, la revisión por mejoría o agravación presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Por ello, confrontando la situación clínica del actor en el momento de la declaración de su invalidez permanente (hecho probado primero) con la que presenta posteriormente (hecho probado segundo) y en la que se ampara el INSS para justificar la revisión de grado por mejoría, se ha de llegar a la necesaria conclusión de que concurre la evolución favorable que alega la entidad gestora, pues un año después de someterse el actor a la intervención quirúrgica de hemilaminectomía L5-S1 izquierda y microdisectomía, el estudio neurológico y electromiográfico es normal, manteniendo la deambulación y la movilidad de columna conservadas, sin contractura.

Tanto el dictamen del ICAM de 25-7-2014 (folio 29 vuelto), como el informe aportado por el INSS en el acto del juicio (folio 81), nos vienen a indicar que, como consecuencia de la adecuada evolución del tratamiento quirúrgico (v. informe Valle Hebrón folio 46), el paciente ha recuperado la funcionalidad del raquis lumbar, sin signos radiculares, sin que, como bien dice la Juez 'a quo', la recomendación médica de evitar esfuerzos pueda equiparse con una limitación funcional objetiva. Es cierto, como se sostiene en el recurso, que el informe médico aportado por el INSS en el acto del juicio (folio 81) refiere movilidad de la columna lumbar limitada a la flexo-extensión por dolor. Pero no se indica que limitación sea relevante y no debe serlo si el propio informe concluye que no hay limitación funcional en la actualidad.

En suma, el déficit funcional actualmente derivado del cuadro secuelar no merma la capacidad del actor para desarrollar las tareas principales de su profesión habitual de mozo de almacén, ni provoca una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento. Todo ello sin perjuicio de que en períodos de exacerbación o agudización de las dolencias pudieran quedar justificadas bajas médicas de incapacidad temporal.

Por todo lo cual debemos rechazar la aplicabilidad al caso del artículo 137 LGSS en sus párrafos 3 o 4, con desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que desestimando la demanda promovida por Juan Enrique , debo absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Juan Enrique , nacida el NUM000 -1982, de profesión habitual MOZO DE ALMACEN DE MERCANCIAS, por Resolución de 18-10-2013, iniciada situación de incapacidad temporal el 3-4-2012 y alta con propuesta de incapacidad permanente de 6-8-2013, era declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, por las siguientes lesiones: 'HERNIA DISCAL LUMBAR L5-S1 IQ. RECIENTE DE HEMILAMINECTOMIA + MICRODISCECTOMIA. PENDIENTE DE EVOLUCION', revisable en 8 meses.

2º.- Resolución de 31-8-2014 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, iniciado expediente de revisión por mejoría, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos desde el día siguiente al de la resolución. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el ICAM el 25-7-2014: 'HERNIA DISCAL LUMBAR L5-S1 INTERVENIDA LAMINECTOMIA. EXPLORACION NEUROLOGICA Y EMG DE EEII NORMAL'.

3º.- Interpuesta reclamación previa por considerar la parte actora que sus lesiones, la incapacitan de forma permanente para las tareas fundamentales de su profesión habitual, subsidiariamente, parcial de derivada de enfermedad común.

4º.- La parte actora presenta: Hernia discal L5-S1 izquierda intervenida el 19-7-2013 (hemilaminectomía L5-S1 izquierda y microdisectomía). Estudio neurológico y lectromiográfico normal. Deambulación conservado. Sin contracturas.

Movilidad conservada. Con la recomendación médica de evitar esfuerzos.

5º.- El actor ha sido declarado apto con restricciones laborales. No debe realizar manipulación de cargas de más de 15 kg.

6º La base reguladora de la prestación: 1028,15 ? IPT y 1217,11 ? -IPP- ?. En su caso, la fecha de efectos: 1-9-2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente total o, en su defecto, parcial para la profesión habitual. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, en cuyo primer motivo de recurso, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) LRJS , pretende en primer término la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, para corregir el error padecido por la Juez en cuanto al contenido de la resolución del INSS de 31-8-2014, que no es la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total, como por error se dice en dicho ordinal, sino la declaración de que el actor no se encontraba en ningún grado de incapacidad permanente. Acepta la Sala la rectificación solicitada por la parte recurrente, que seguidamente insta la revisión del hecho probado cuarto, que recoge las dolencias acreditadas del trabajador demandante, ofreciendo redacción alternativa apoyada en el informe médico obrante a folio 81 de autos, para recoger en el ordinal que el actor presenta 'movilidad limitada a la flexo-extensión por dolor y apófisis espinosas dolorosas a la digitopresión' ; pretensión modificatoria que la Sala no puede aceptar, pues es jurisprudencia reiterada que en supuestos de dictámenes médicos contradictorios, debe respetarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir con la elección, por tener el postergado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción y acredite, en todo caso, el error judicial de modo irrefutable y manifiesto ( SSTS 24-11-1986 y 18-7-1989 ), lo que no sucede en el caso de autos, en que se valoró conjuntamente la prueba documental, así como los dictámenes periciales, no existiendo razón para dar prevalencia al que cita la parte recurrente, que ya ha sido valorado en relación con otros, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Acto seguido, por el adecuado cauce procesal del art. 193.c) LRJS , se denuncia infracción, por no aplicación al caso, del artículo 137 LGSS , pues entiende el recurrente que las patologías son tributarias de incapacidad permanente total para la profesión habitual de mozo de almacén o, al menos, de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los núms. 3 y 4 del art. 137 LGSS , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5- 1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Asimismo, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, la revisión por mejoría o agravación presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Por ello, confrontando la situación clínica del actor en el momento de la declaración de su invalidez permanente (hecho probado primero) con la que presenta posteriormente (hecho probado segundo) y en la que se ampara el INSS para justificar la revisión de grado por mejoría, se ha de llegar a la necesaria conclusión de que concurre la evolución favorable que alega la entidad gestora, pues un año después de someterse el actor a la intervención quirúrgica de hemilaminectomía L5-S1 izquierda y microdisectomía, el estudio neurológico y electromiográfico es normal, manteniendo la deambulación y la movilidad de columna conservadas, sin contractura.

Tanto el dictamen del ICAM de 25-7-2014 (folio 29 vuelto), como el informe aportado por el INSS en el acto del juicio (folio 81), nos vienen a indicar que, como consecuencia de la adecuada evolución del tratamiento quirúrgico (v. informe Valle Hebrón folio 46), el paciente ha recuperado la funcionalidad del raquis lumbar, sin signos radiculares, sin que, como bien dice la Juez 'a quo', la recomendación médica de evitar esfuerzos pueda equiparse con una limitación funcional objetiva. Es cierto, como se sostiene en el recurso, que el informe médico aportado por el INSS en el acto del juicio (folio 81) refiere movilidad de la columna lumbar limitada a la flexo-extensión por dolor. Pero no se indica que limitación sea relevante y no debe serlo si el propio informe concluye que no hay limitación funcional en la actualidad.

En suma, el déficit funcional actualmente derivado del cuadro secuelar no merma la capacidad del actor para desarrollar las tareas principales de su profesión habitual de mozo de almacén, ni provoca una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento. Todo ello sin perjuicio de que en períodos de exacerbación o agudización de las dolencias pudieran quedar justificadas bajas médicas de incapacidad temporal.

Por todo lo cual debemos rechazar la aplicabilidad al caso del artículo 137 LGSS en sus párrafos 3 o 4, con desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Juan Enrique contra la sentencia de 22 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en sus autos nº 1208/14, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.