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Última revisión
02/12/2021
Sentencia SOCIAL Nº 3155/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2021 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 3155/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021103235
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4887
Núm. Roj: STSJ GAL 4887:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000192/2021, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María del Carmen Fernández Soto, en nombre y representación de CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, y por el Letrado D. Manuel N. Martos García de Veas en nombre y representación de Sara contra la sentencia número 217/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040/2019, seguidos a instancia de Sara frente a CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Sara contra CONSORCIO GALEGO DE SERVIZO DE IGUALDADE, debo declarar y declaro que la relación entre las partes es de naturaleza indefinida no fija, con antigüedad de 1 de octubre de 2008, categoría profesional de maestra, a jornada completa, condenando a la parte demandada estar y pasar por esta declaración con las consecuencias que de ello se derivan.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Se alzan en suplicación ambas partes, La letrada de la Xunta de Galicia, y la representación letrada de la actora, ambas en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncian infracciones jurídicas.
Para ello hemos de tener en consideración que el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada, en sus artículos 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinidad durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su artículo 8.1 apartado c). 4, señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, de modo que, si bien en principio el mismo no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, también lo es que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 70.1, ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial, según la cual, la relación de interinidad por vacante no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, atendiendo que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996); o aquella que señalaba que 'no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996, 23 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2002 y 29 de noviembre de 2006).
Así, se señala en jurisprudencia del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 y el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014), señalando concretamente que 'como los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.
Esta jurisprudencia del TS es en la que se venía apoyando este TSJ de Galicia ( STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017, 18 de julio de 2017 y 13 de abril de 2018) para reconocer la condición de indefinido no fijo al interino por vacante que llevara ocupando la referida plaza más de tres años. Sin embargo la citada jurisprudencia del TS ha sido matizada recientemente por la establecida en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, 22 de mayo de 2019, 23 de mayo de 2019, 18 de julio de 2019 o la más reciente de 5 de diciembre de 2019, rec. 1986/2018, en la que se consolida la nueva postura jurisprudencia conforme a la cual 'respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70EBEP, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la 'ejecución de la oferta pública de empleo', lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.
Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.'
En atención a esta nueva doctrina hay que tener en cuenta dos elementos determinantes a los efectos del art. 70 EBEP-:
a) por un lado el cómputo de los tres años del referido precepto no se inicia con la firma del contrato de interinidad por vacante, sino con el momento en que el que debería de haberse convocado la oferta de empleo público y no se hace; y
b) que el plazo no opera de forma automática sino que puede ser suspendido siendo una causa posible de suspensión las limitaciones presupuestarias.
En esto último es en lo que se apoya la recurrente, argumentando que no opera automáticamente el plazo fijado en el art. 70 del EBEP.
Sin embargo discrepamos de esa afirmación, y entendemos que lo que señala el Tribunal Supremo no significa que automáticamente hayan de ser rechazadas todas las pretensiones formuladas y/o sustentadas con un transcurso del tiempo superior al previsto en el art 70 del EBEP; lo que quiere decir es que ha de estarse al caso concreto y ello porque no todas las contrataciones son iguales, ni todas las limitaciones presupuestarias son iguales, ya que cada Comunidad Autónoma, dentro de sus respectivas competencias, estableció una serie de parámetros para la contratación de empleados públicos cuando la tasa de reposición ya no era de 0.
Añadir además en este punto que esta Sala de suplicación también hemos dicho - STJS de Galicia de 12 de diciembre de 2019, rec. 2713/2019 - que esta Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en lo referente a la justificación de la no convocatoria de ofertas públicas de empleo, parece contradecir, a criterio de esta Sala, la doctrina contenida en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, Asunto C- 614/2015, Rodica Popescu, en la que, en su apartado 63, se indica 'aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desee adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo perseguido por esa política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la Cláusula quinta, apartado 1 del Acuerdo Marco (véanse las sentencias de 24 de octubre de 2013, Thiele Meneses, C220/12, EU:C:2013:683, apartado 43 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C22/13, C61/13, C63/13 y C418/13, EU:C:2014:2401, apartado 110). En todo caso lo que hemos venido manteniendo por esta sección de la Sala de Suplicación del TSJ de Galicia es que ha de examinarse necesariamente el caso concreto, poniendo en relación el contrato realizado con el contenido de cada una de esas normativas presupuestarias, para ver si realmente permitían o no la convocatoria de la plaza interinamente ocupada y a efectos de determinar si nos encontramos ante un contrato temporal que sea 'inusualmente largo'.'
Siguiendo la doctrina jurisprudencial antes señalada, debe analizarse si, con posterioridad a la contratación de la actora como interina por vacante, ha existido o no la posibilidad de convocar oferta de empleo público para la cobertura de la plaza vacante para lo que examinaremos las distintas normativas presupuestarias gallegas partiendo, tras la limitación fijada por el RD 20/2011, en la del año 2013.
1.- Anualidad 2013: El artículo 33.1 de la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2013, establecía que: 'Uno. Durante el año 2013, no se procederá a la incorporación de nuevo personal en el sector público a que se refiere el apartado Seis del artículo 13 de la presente ley, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación no se aplicará a los sectores determinados en la legislación básica del Estado, en los que, de acuerdo con la misma, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 10 %, concentrándose en los sectores, funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. A estos efectos, se considerarán efectivos aquellos que viniesen desempeñando su actividad en servicios que tienen carácter permanente en la Comunidad Autónoma. Dentro de este límite, la oferta de empleo incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que exista una reserva del puesto o que estén incursos en procesos de provisión o se decida su amortización. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la presente ley.
En consecuencia con lo anterior, durante el ejercicio de 2013, las incorporaciones de personal funcionario, laboral y estatutario fijo, derivadas de los procesos de selección y provisión, en ningún caso podrán suponer un incremento de los efectivos que ocupen plazas dotadas presupuestariamente.
En cualquier caso, las plazas correspondientes a los nombramientos a que se refieren los artículos 10.1.a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, y 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y las contrataciones de personal interino por vacante computarán a efectos de cumplir el límite máximo de la tasa de reposición de efectivos en la oferta de empleo público correspondiente al mismo año en que se produzca el nombramiento o la contratación, y, si no fuera posible, en la siguiente oferta de empleo público, excepto que se decidiera su amortización...'.
Esta norma no concreta los 'sectores , funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales' en donde la tasa de reposición es el 10%, pero si incluye dentro del límite 'todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril,', situación en la que estaba la actora ya que su contrato de interinidad es de septiembre de 2006.
2- Anualidad 2014: El artículo 13 de la Ley 11/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2014, establece que: 'Uno. Durante el año 2014, no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas autonómicas, que se regirán por lo dispuesto en la normativa básica estatal, a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público.
Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el párrafo anterior no será de aplicación a los sectores determinados en la legislación básica del Estado, en los cuales, de acuerdo con la misma, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 10 %.
Dos. La oferta de empleo público de los sectores señalados en el párrafo segundo del apartado Uno de este artículo, resultante de la aplicación de la tasa de reposición correspondiente a cada sector, podrá acumularse y concentrarse en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.
La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.
De nuevo esta norma no concreta los 'sectores, funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales' en donde la tasa de reposición es el 10%, pero sí la inclusión puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, situación en la que se encontraba la actora.
3.- Anualidad 2015: El artículo 13 de la Ley 11/2014, de 19 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2015, establece: 'Uno. Durante el año 2015 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público.
Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el párrafo anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones, en los cuales, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento:
a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.
b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.
c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.
d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.
e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.
f) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.
Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores prioritarios a que se refiere el apartado Uno anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria, o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.
La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.
Aquí ya se fijan a que sectores le corresponde la tasa de reposición del 50%, y sigue apareciendo la inclusión de todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, situación en la que se encontraba la actora.
4.-Anualidad 2016: El artículo 13 de la Ley 12/2015, de 24 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016, establece que: 'Uno. Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.
Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien:
a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.
b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.
c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.
d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.
e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios .
f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.
g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.
h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.
i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.
Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.
La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'
Esta misma tasa de reposición del 100% se mantiene en la anualidad del 2017, tal como se concluye del art. 12 de la Ley 1/2017 de 8 de febrero de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018, y en ambos ejercicios se incluía dentro de esta tasa de reposición la plaza ocupada por la actora.
A la vista de tal normativa está claro que las limitaciones presupuestarias no afectaban a la plaza ocupada por la actora, la cual debió de haber sido ofertada en concurso; pero es que más, como señala la recurrente, cuando comenzaron tales limitaciones ya había transcurrido con creces el plazo de tres años previsto en el art. 70 del EBEP puesto que estamos hablando de una interinidad del año 2006.
Por ello, al no existir motivo para que a lo largo de estos más de 10 años de contratación la plaza no haya salido a concurso, entendemos que nos encontramos ante una contratación temporal 'inusualmente larga', por lo que en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, asunto Montero Mateos C 677/2016, - que interpretando la cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE a la que se refiere la recurrente, indica que: 'incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha de lugar a recalificarlo como contrato fijo'- así como por STS que aplica la misma ( STS 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017) procede considerar que ha devenido fraudulenta, lo que nos lleva a calificar a la trabajadora como indefinida no fija de la demandada.
Y al haberlo estimado así la sentencia de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por la letrada e la Xunta de Galicia -recurrente, por lo que procede la desestimación del recurso.
Que asimismo la representación letrada de la parte recurrente, a medio de otro si, solicita que La sala eleve ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial, y a medio de segundo otro si solicita la suspensión de la resolución del presente recurso, hasta que no sea dictada sentencia por el TJUE (asuntos prejudiciales acumulados C-103/18 y C-429/18- Sánchez Ruiz, otros ) ya que a tratarse de un asunto idéntico, la sentencia que se dicte afectará directamente al presente caso.
Respecto de la suspensión solicitada a medio de segundo otro sí, no procede la misma, pues, es de señalar que el TJUE ya ha dictado sentencia en fecha de 19 de marzo de 2020, asuntos Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18,y en la sentencia de 3 de junio de 2021 asunto C-726/19, IMIDRAA y JN, y en ellas, tanto en primero como en el segundo como con anterioridad, se ha pronunciado en un sentido negativo tanto respecto de la eficacia directa de la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, directiva 1999/70, como de la obligación de los jueces nacionales de inaplicar el ordenamiento nacional y la correlativa obligación de dicha cláusula o apartado, y si bien razona igualmente, la obligación del juez nacional de alcanzar el efecto útil de la Directiva, incluso de la dimensión sancionadora de la misma frente en supuesto de abusividad en la contratación temporal, debe notarse que en el asunto Sánchez Ruiz, ninguna mención se hace a la fijeza como declaración final para alcanzar dicho efecto útil, ni se impone u orienta al juez nacional sobre la declaración de dicha fijeza a los efectos sancionadores y disuasorios, buscados por la cláusula ya precitada, y menos aún en la sentencia de 3 de junio de 2021, se contempla dicha fijeza en los términos ya referidos, más aún, en esta última se dice expresamente, que la declaración de indefinido no fijo pudiera ser la medida adecuada , lo que viene a excluir definitivamente la declaración de fijeza pretendida con fundamento en aquella doctrina del TJUE.
Y respecto del planteamiento de la cuestión perjudicial instada por la recurrente, tras las sentencias del TJUE ya referidas, la misma resulta improcedente e innecesaria.
Respecto de la denuncia jurídica planteada por la recurrente, solicitando que se le reconozca la condición de fijo en el consorcio galego de benestar e igualdad, cade decir que dicha pretensión la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes argumentaciones, sostenidas en la STSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2020 (rec: 1503/2020). Se indicó en la citada sentencia:
'(1) Existen dos líneas divergentes en la doctrina de esta Sala del TSJ de Galicia: una que, resumidamente, sostiene que si al contrato temporal fraudulento para un puesto en la administración pública se accedió superando un proceso selectivo, la relación laboral será fija. Y otra -la que en esta Sección de Sala seguimos, al igual que en otras Secciones- para la cual la fraudulencia de la contratación temporal en una administración pública -incluso habiéndose superado un proceso selectivo para acceder a tal contratación, lo que por lo demás es habitual- tiene por regla general la consecuencia de calificar la relación entre las partes como indefinida no fija. Con arreglo a esta segunda línea doctrinal, procederá excepcionalmente la declaración de fijeza en la relación laboral si el proceso de selección, seguido con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no fue convocado para una contratación temporal.
(2) En el sentido de la línea doctrinal sostenida por esta Sección de Sala, que es la segunda de las antes referidas, cabe citar la STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2019 (rec: 1710/2019) donde ya se señaló:
'La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.
Señala a tal efecto la infracción del art. 6.1 y 7.2 Cc, en relación con el art. 15.3ET . Así como la infracción del art. 103.3 CE, en relación con el art. 55.1EBEP y la aplicación indebida del art. 61.7EBEP, en relación con la tasa de temporalidad establecida en los arts. 19. Uno.6 y 19.Uno.9 de la Ley de PGE para los años 2017 y 2018, respectivamente. Asimismo se denuncia la infracción del art. 9.3 CE, en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y la doctrina jurisprudencial de los indefinidos no fijos en SSTS de 20-1-1998 (rec: 317/1997), 22-7-2013 (rec. 1380/2012); 28-3-2017 (rec: 1664/2015); y 5-5-2018 (rec: 27/2017). Así como la jurisprudencia del TJUE que cita.
Se argumenta, con cita de la STSJ de Galicia de 28-6-2018 (rec: 1102/2018), que en los casos en que la relación laboral sea fraudulenta la sanción será la declaración de la relación laboral como 'indefinida o fija' ( STJUE 5-6-2018). Además se señala que el Auto del TJUE 11-12-2014 entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en la Directiva 1999/70. Por otro lado, se refiere que el art. 55EBEP establece los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, así como otros como los de publicidad, transparencia e imparcialidad, principios que han de entenderse obligatorios para trabajadores temporales y fijos. Siendo los sistemas selectivos para los fijos los del art. 61.7EBEP (oposición, concurso oposición o concurso de méritos). A la vista de todo ello, señala que dado que la figura del indefinido no fijo está prevista para el caso en que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto sin superar un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero tal circunstancia no concurre en el caso de autos en el que se ha seguido un proceso selectivo cuyas bases no fueron impugnadas, la trabajadora ha de ser declarada fija.
La administración empleadora impugnante se opone a la estimación del recurso. Se señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, y que existen diferencias relevantes con el supuesto resuelto en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018, que invoca la parte recurrente. Así se indica que en aquel otro supuesto previo no se hacía referencia en el concurso convocado a que la convocatoria lo era para una plaza temporal. Mientras que, en el caso de autos, la convocatoria en el BOP sí señaló que la convocatoria lo era para la realización de una lista para la provisión interina en supuestos de urgente necesidad y para la substitución temporal de personal funcionario o laboral. Y, asimismo, se señalaba que el personal que realizara la substitución formalizaría un contrato de interinidad por tiempo determinado. Además se indica que la parte recurrente accedió a la plaza por concurso de méritos convocado según lo referido.
Y expuesto en tales términos el motivo de recurso, se desestima por cuanto que en tal y como consta en el HDP 3 de la sentencia de instancia, en el DOG de 25 de marzo de 2008, se publicaron las bases generales del procedimiento de elaboración de listas para la contratación de
Por tanto, el supuesto que nos ocupa es distinto del abordado en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 (rec: 1102/2018), en la que no consta que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como aquí si acontece. Siendo esto así, entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad - arts. 23.2 y 103.3 CE, y art. 55.1EBEP - que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social.
Y así, el proceso selectivo convocado en el caso que nos ocupa, en tanto no lo fue expresamente para una contratación temporal, no dio cumplimiento a las exigencias del art. 61.7EBEP -'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'-.
Todo lo que hay además que poner en relación con el art. 61.1EBEP, que establece que: 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia'. Y ello en tanto que parece difícil hablar de una libre concurrencia -la cual parece directamente entrelazada con los principios de igualdad, mérito y capacidad- para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social, una vez que el proceso selectivo se convocó expresamente y de modo claro para una eventual contratación de naturaleza temporal.
En otros términos, entendemos que es presupuesto fundamental para entender cumplidos los principios de igualdad, mérito y capacidad en relación a un proceso selectivo para personal laboral fijo, el que de la convocatoria se extraiga, con meridiana claridad, que tal es la naturaleza de la plaza que se convoca y a la que se concurre por los distintos aspirantes. Todo lo cual vendría además exigido por el propio art. 55.2. EBEP que suma a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, otros principios -en realidad, también estrechamente relacionados con los indicados-, como son los de: 'a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases'. 'b) Transparencia.' o 'e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar'. Exigencias que vendrían a actuar también como garantías vinculadas con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que no se cumplirían si se permitiese acceder a la condición de fijo a un trabajador con un contrato temporal fraudulento que superó un proceso selectivo expresamente convocado para una contratación temporal.
En relación a lo señalado, no fue convocada ni objeto del proceso selectivo al que la parte actora concurrió la cobertura de una plaza de trabajadora social mediante una relación laboral fija.
En definitiva, el supuesto que nos ocupa no es coincidente con el de la previa sentencia de esta Sala invocada por la parte recurrente, pues en el presente caso consta expresamente en las propias bases la naturaleza temporal de la contratación que se derivaba, en su caso, del proceso selectivo.
Por lo demás, el criterio que aquí aplicamos ha sido seguido, como recoge la sentencia de instancia, por ejemplo por la STJS de Madrid de 28 de septiembre de 2018 (rec: 257/2018 ), que ya señalaba brevemente: 'hemos de concluir que el contrato se suscribió en fraude de ley y por tanto ha de considerarse indefinido no fijo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto Básico del empleado público, que establece que el personal laboral puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal, de manera que por definición el trabajador indefinido es distinto del fijo y, en el presente caso, si bien el actor ha superado un proceso de selección, lo fue para acceder a un puesto temporal, y no fijo.'
(2.3) Por último, no queremos dejar de indicar que ya señaló esta Sala en la sentencia antes citada de 28 de junio de 2018 en relación a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, que: 'no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como 'fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.'
En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente a la fraudulencia en la contratación. Ahora bien las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017, en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos. Cabrían además otras medidas frente a la fraudulencia que podrían tener acogida en nuestro ordenamiento jurídico, pero no aquellas contrarias a los principios de constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.'
Sigue esa misma línea, entre otras, la STSJ de Galicia de 1 de julio de 2020 (rec: 5589/2019) -en este caso, dictada por una Sección distinta de esta misma Sala de lo Social -, donde se indica:
'Sentada esta consideración, la cuestión planteada en este recurso de suplicación es si esa irregularidad debe traer aparejada la declaración de indefinición - como sostiene la Xunta de Galicia tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-, o la declaración de fijeza -como sostiene el trabajador demandante, y ratificó la sentencia de instancia, tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-.
Hemos de reconocer que se han manifestado dos líneas doctrinales dentro de esta Sala de lo Social, una de las cuales ha reconocido la condición de fijeza de quienes reclamaban cuando quienes reclamaban habían superado un proceso de selección previo a dicha contratación, mientras que la otra, sin negar la línea doctrinal anterior, hace hincapié en que, para llegar a esa solución, el proceso de selección previo que deberían haber superado debería ser como personal fijo, siendo esta segunda línea doctrinal a la que, sin negar la anterior aplicable en su caso, se ha adscrito esta Sección pues atribuir la fijeza a quien ha superado un proceso de selección como temporal supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23 y 103 de la Constitución Española ), así como los principios legales derivados de ellos, en particular los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y de transparencia (artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público):
(1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo le interesaría ser personal fijo de plantilla;
(2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal;
(3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija no incluida en la convocatoria publicada;
(4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal.
Bajo estas premisas, y constando que el proceso previo de selección superado por la trabajadora demandante era para un puesto de trabajo temporal, la consecuencia de la irregularidad derivada de ser estructural ese puesto de trabajo, no es otra que adquirir la condición de indefinido, pero no la de fijo. 'Por lo que procede la desestimación del recurso.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la letrada de la Xunta de Galicia y por la representación letrada de la actora Dª Sara contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Pontevedra en los autos nº 40/2019 seguidos a instancias de la actora frente al Consorcio Galego de Servizo de Igaldade e Benestar sobre DERECHO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos