Sentencia Social Nº 3156/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1137/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0004559

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001137 /2013 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000922 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Teresa , Evaristo

Abogado/a:ALVARO HINRICHS ALVAREZ

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:YELMO FILMS SL

Abogado/a:TOMAS AGUILERA MORALES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SR/SRA. MAGISTRADOS

D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a catorce de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001137 /2013, formalizado por el/la D/Dª ALVARO HINRICHS ALVAREZ, Letrado, en nombre y representación de Teresa , Evaristo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000922 /2012, seguidos a instancia de Teresa , Evaristo frente a YELMO FILMS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Teresa , Evaristo presentó demanda contra YELMO FILMS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de Diciembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes han prestado servicios para la empresa YELMO FILMS SLU con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario incluido el prorrateo de pagas extraordinarias: Doña Teresa , desde el 22 de febrero de 2008, con 1a categoría profesional de taquillera y un salario de 556'41 €. Don Evaristo , desde el 7 de diciembre de 2009, con la categoría profesional de portero y un salario de 533'21 €. SEGUNDO.- El 5 de julio de 2012 los dos demandantes firmaron su baja voluntaria en la empresa, con efectos del 20 de julio de 2012, tras mantener una reunión con el jefe nacional de cines en la que les expuso que, tras la incoacíón de un expediente disciplinario, habían tenido conocimiento de que 1os dos, en horario de trabajo mientras prestaban servicios en 1a taquilla, habían inyectado puntos en sus tarjetas Movieyelmo como si ellos mismos hubieran comprado las entradas para su consumo, y así obtener los beneficios que la tarjeta aporta -entradas de cine y otras compras en el establecimiento-. El gerente les advirtió que, de no firmar la baja voluntaria, procedería a su despido disciplinario, con el consiguiente conocimiento de las causas de forma pública, y que también procedería a interponer denuncia penal por estos hechos. TERCERO.- La empresa demandada pudo comprobar y así lo hace constar en las cartas de despido que redactó para los trabajadores, que obran en los documentos 7 y 9 del ramal probatorio de la parte demandada- como los dos trabajadores imputaron numerosas entradas de cine a su tarjeta de puntos en horario de trabajo. Consta que cada trabajador tiene un nombre de usuario y una contraseña con la que acceden al ordenador. La contraseña se cambia cada mes y algunos de los trabajadores conocen las de sus compañeros cuando se la revelan. CUARTO.- Después estos hechos los demandantes cayeron de baja por incapacidad temporal y la empresa, tras un proceso de selección que comenzó tras la firma de la baja voluntaria, contrató a dos ,personas el 18 de julio y el 20 de julio, de forma indefinida y con la categoría profesional de taquilleros, para sustituir a los demandantes. QUINTO.- Los demandantes, el 19 de julio de 2012, presentaron en el centro de trabajo de Vigo y en la sede central de Madrid un escrito revocando y dejando sin efecto la baja voluntaria presentada. Acto seguido solicitaron sus horarios para las semanas, siguientes y no se les dej6 acceder a las instalaciones de la empresa, indicándoles que ya no eran trabajadores de la misma. SEXTO.- Los demandantes formularon dos denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La primera el 10 de julio, poniendo en conocimiento que habían firmado la baja en la empresa bajo coacción; la segunda, el 20 de julio, denunciando la falta de ocupación efectiva de la empresa. SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 10 de agosto de 2012, la misma tuvo lugar el día 31 de agosto de 2012, con el resultado de sin avenencia. OCTAVO.- Los demandantes no son representantes legales de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por Dona Teresa y Don Evaristo , debo absolver y absuelvo la empresa YELMO FILMS SL de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teresa , Evaristo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de marzo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de junio de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador y la trabajadora demandantes, vencidos en instancia, anuncian recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretenden las tres siguientes revisiones:

1º. La modificación del Hecho Probado Tercero, donde se dice que 'la empresa demandada pudo comprobar -y así lo hace constar en las cartas de despido que redactó para los trabajadores, que obran en los documentos 7 y 9 del ramal probatorio de la parte demandada- como los dos trabajadores imputaron numerosas entradas de cine a su tarjeta de puntos en horario de trabajo - consta que cada trabajador tiene un número de usuario y una contraseña con la que accede al ordenador - la contraseña se cambia cada mes y algunos de los trabajadores conocen las de sus compañeros cuando se la revelan', para pasar a decir que 'del resultado de la prueba practicada la empresa no ha acreditado que fueran los trabajadores despedidos los que se hubiesen imputado personalmente y en su horario de trabajo puntos de cine en sus tarjetas de fidelización - por el contrario se ha acreditado que dicha información es fácilmente manipulable, al tener conocimiento todo el personal del centro de trabajo (empleados y dirección) de las claves personales de la actora de acceso a la aplicación - consta que cada trabajador tiene un nombre de usuario y una contraseña personal con la que accede a la aplicación, si bien, pese a que estas contraseñas se cambian cada mes, todas son conocidas entre los compañeros y la dirección del centro, para acceder a las claves de otro compañero cuando se cuelgan los sistemas, lo cual sucedía con cierta frecuencia'. Tal modificación no se acoge. No es ocioso recordar que el éxito de una revisión fáctica obliga, de conformidad con la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de la confesión y de las pruebas testificales, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario de la suplicación. Hecho este recordatorio, se comprueba fácilmente que la revisión solicitada no se argumenta en la interposición del recurso de suplicación sobre esos parámetros. Por un lado, se cuestiona la valoración que ha realizado el juzgador de instancia de determinada prueba documental -el historial de la tarjeta de fidelización- alegando que la ha realizado unilateralmente la empresa -lo cual, dicho sea de paso, no deja de ser un tanto llamativo en cuanto supondría que la empresa fue quien incrementó los puntos de la tarjeta de fidelización del trabajadora y de la trabajadora demandantes con la espuria finalidad de despedirlos, pero esto obligaría, cuando menos, a la acreditación, siquiera indiciaria, de algún móvil discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales-. Y, por otro lado, se acude a la testifical y a ciertas lógicas construidas sobre el interés de parte, para concluir que las contraseñas de todos los trabajadores eran conocidas por la empresa y por todos los trabajadores -retomando de nuevo la idea de que la empresa u otras personas fueron quienes incrementaron los puntos de las tarjetas de fidelización cuando lo más razonable, y así lo ha entendido el juzgador de instancia, es que quienes las incrementaron fueron ellos mismos-. En resumen, la parte recurrente pretende realizar una nueva valoración de la prueba -que, por ser de parte, es, por definición, parcial- sustitutiva de la realizada por el juzgador de instancia -que, por definición, es imparcial-, lo cual resulta fuera de los estrechos cauces de una revisión fáctica suplicacional.

2ª. La supresión, en el Hecho Probado Cuarto, del inciso 'la empresa, tras un proceso de selección que comenzó tras la firma de la baja voluntaria, contrató a dos persona el 18 de julio y el 20 de julio, de forma indefinida y con la categoría profesional de taquilleros y con la categoría profesional de taquilleros, para sustituir a los demandantes'. Tal supresión no se acoge. No es ocioso recordar que la revisión fáctica negativa -es decir, la supresión de un hecho declarado probado- no entra dentro de los estrechos cauces -a que acabamos de hacer referencia- de la revisión fáctica suplicacional en los términos de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pudiendo solamente acogerse cuando el hecho de que se trate sea totalmente ficticio, en el sentido de inventado por el juzgador de instancia, en cuanto entonces vulneraría del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución . Lo cual no ocurre, en modo alguno, en el caso de estos autos.

3ª. La modificación del Hecho Probado Sexto, donde se dice que 'los demandantes formularos dos denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social - la primera el 10 de julio poniendo en conocimiento que habían firmado la baja en la empresa bajo coacción; la segunda, el 20 de julio, denunciando la falta de ocupación efectiva de la empresa', para pasar a decir que 'la mañana del 10 de julio de 2012 los demandantes y otras compañera presentaron dos denuncias ante la Inspección de Trabajo, contra el director nacional de cines Don Victorio y contra el subgerente del centro de Vigo Don Juan Enrique , en las que denunciaban que el director nacional de cines les había amenazado con difamarlos difundiendo que habían robado en la empresa y que firmaron la baja voluntaria bajo acción y miedo; en la denuncia contra el subgerente manifestaron que el mismo les había acusado antes los compañeros de robo a la empresa para presionarles a aceptar la baja voluntaria propuesta por la empresa - nuevamente el día 20 de julio de 2012 los actores presentaron otra denuncia ante la Inspección de Trabajo porque, una vez revocada la baja el día anterior, la empresa les había negado sus horarios de trabajo y se había negado a darles ocupación efectiva y los horarios de trabajo semanales'. Tal modificación no se acoge. La prueba en la cual se sustenta es el contenido de las denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero ese contenido no son otra cosa que manifestaciones de los propios recurrentes, de donde, a efectos probatorios, son, simplemente, declaraciones de parte -y, además, son declaraciones extrajudiciales-, de modo que no entran dentro de las pruebas -a saber, las pruebas documentales o periciales- que habilitan para una revisión fáctica suplicacional de acuerdo con lo regulada en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción, por inaplicación, del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el principio pro operario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la de 17 de julio de 2012 , (2) la infracción, por inaplicación, los artículos 54 , 55 , 56 y 58 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1.256 del Código Civil y con el principio pro operario, y (3) la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la proporcionalidad de sanciones.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la parte demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

TERCERO. En cuanto a la infracción, por inaplicación, del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el principio pro operario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la de 17 de julio de 2012 , se argumenta en base a la posibilidad de retractación de una baja voluntaria, es denuncia jurídica que, así argumentada, no es acogible porque, para que la retractación pueda tener efecto, la relación laboral debe estar todavía vigente, lo cual no ocurre en el caso de autos dado que la baja voluntaria tuvo el efecto inmediato de extinguir la relación laboral. Se trata de un supuesto bien diferente al de la Sentencia de 17 de julio de 2012 del Tribunal Supremo , donde la retractación fue anterior a la extinción prevista por la jubilación voluntaria.

CUARTO. En cuanto a la infracción, por inaplicación, los artículos 54 , 55 , 56 y 58 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1.256 del Código Civil y con el principio pro operario, se argumenta en base a la existencia de un vicio en la formación de la voluntad dimisionaria del trabajador y de la trabajadora demandantes, en concreto la intimidación, es denuncia jurídica que, así argumentada, no es acogible porque, una vez se ha declarado probada la imputación irregular de puntos en las tarjetas de fidelización de los recurrentes y una vez se ha rechazado la revisión fáctica dirigida a modificar ese hecho en otro sentido favorable a los recurrentes, se debe concluir -como correctamente hace el juzgador de instancia invocando muy oportunamente la doctrina contenida en la Sentencia de 13 de mayo de 2008 del Tribunal Supremo - que, cuando los directivos de la empresa ponen de manifiesto esa irregularidad al trabajador y a la trabajadora demandantes con la advertencia de que 'de no firmar la baja voluntaria, (se) procedería a su despido disciplinario, y que también (se) procedería a interponer denuncia penal por estos hechos', no están intimidando pues, aunque pueda concurrir el elemento pasivo del temor o miedo de quien sufre la advertencia, falta el elemento activo de la intimidación, es decir el carácter injusto del mal con el cual se advierte. Ciertamente, el modus operandi de la empresa ha supuesto la conversión de un despido disciplinario en una baja voluntaria, con todas las alteraciones que ello conlleva en orden al régimen jurídico aplicable, tanto laboral como de protección social. Pero nada impide a los trabajadores afectados, ante la advertencia de la empresa, presentar su dimisión, siempre que esa baja sea voluntaria, y, en particular, no constituya la advertencia un mal antijurídico -como la amenaza de una difusión manipulada, sesgada o desproporcionada de los hechos atentando al derecho al honor-, lo que -ya se ha dicho- no es el caso de autos. También será necesario, con la finalidad de evitar que a través de este modus operandi la empresa eluda las garantías que los trabajadores ostentan en los juicios de despido, que, en caso de impugnación de la baja voluntaria, la empresa acredite los hechos en virtud de los cuales realizó la advertencia, pues de no acreditarlos sí que esa advertencia puede suponer un mal injusto, y esa acreditación de hechos -también se ha dicho- la ha satisfecho la empresa. Rodeada de estas circunstancias -que vienen dadas por las normas generales de prohibición del fraude de ley y del abuso de derecho, y del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, artículo 6 y 7 del Código Civil -, la actuación de la empresa no se puede considerar fraudulenta, abusiva o contraria a la buena fe, y, en consecuencia, es válida y eficaz la baja de los ahora recurrentes.

QUINTO. En cuanto a la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la proporcionalidad de sanciones, argumentando que, en todo caso, la sanción de despido disciplinario es excesiva en relación con los hechos imputados a los recurrentes, y, en particular, considerando que los beneficios obtenibles con los puntos de la tarjeta de fidelización estaban al alcance de los recurrentes dado que a todo el personal de la empresa se le permitía acudir al cine con familiares y amigos, es denuncia jurídica que, así argumentada, no es acogible porque, aparte de que no consta acreditado que los mismos beneficios obtenibles con los puntos de la tarjeta de fidelización los pudieran obtener sin más los recurrentes en su condición de trabajadores -lo que, dicho sea de paso, no resulta muy lógico dado que, si así fuera, no tendría sentido tuvieran una tarjeta de fidelización-, la transgresión de la buena fe contractual se produce por la irregularidad de la actuación de los recurrentes al margen del mayor o menor beneficio que ello les irrogue, y, en consecuencia, al margen del mayor o menor perjuicio que ello le cause a la empresa, en la medida en que, rota la confianza, a la empresa no se la puede obligar ni legal ni razonablemente a mantener a un trabajador que puede reiterar esas irregularidades o realizar cualesquiera otras de calado semejante.

SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Teresa y Don Evaristo contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de los recurrentes contra la Entidad Mercantil Yelmo Films Sociedad Limitada Unipersonal, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.