Sentencia Social Nº 3156/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3825/2013 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2009 0004676
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003825 /2013 CRS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001118 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A
CORUÑA
Recurrente/s: Adriano
Abogado/a: ANTONIO POUSA MERENS
Procurador/a:
Recurrido/s: BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U.
Abogado/a: ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ
Procurador/a:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
En A CORUÑA, a cuatro de Junio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003825 /2013, formalizado por el letrado Antonio Pousa Merens, en
nombre y representación de Adriano , contra la sentencia número 1 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL

N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001118 /2009, seguidos a instancia de Adriano
frente a BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adriano presentó demanda contra BREOGAN TRANSPORTE, S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número /2013, de fecha dos de Enero de dos mil trece , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- El demandante, DON Adriano , CON DNI NUM000 , viene prestando servicios como conductor mecánico para 'BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.', desde el 10 de agosto de 2005, con un salario de 1368,65 # mensuales, incluida la prorrata las pagas extras (hechos no controvertidos). 2.- En los meses de enero a julio de 2009, ambos incluidos, el actor percibió las retribuciones que constan en las nóminas incorporadas al ramo de prueba de la empresa como documento un que se tienen aquí por reproducidas. En la nómina de julio cobró 50# 'a cuenta del tiempo de presencia'. 3.- Don Adriano estuvo de vacaciones en el año 2009, durante los siguientes periodos: 17.05.2009 a 31.05.2009 y 16.07.2009 a 30.07.2009 (documento 4 del ramo de prueba documental de la demandada). 4.- En reunión celebrada el 30 de enero de 2001, entre lo delegados de personal de la empresa TRANSPORTES CORUÑESES, S.A. (absorbida por BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.) y la propia empresa ambas partes acordaron que en el caso de que como consecuencia de la realización del trabajo de los conductores se produjeras horas extraordinarias, horas de presencia o disponibilidad, si compensarían con tiempos de descanso equivalentes (documento del ramo de prueba documental de la demandada). 6.- En acta de asamblea de los delegados de personal de 'BREOGÁT TRANSPORTE, S.A.', celebrada el 15 de enero de 2007, lo: asistentes acordaron por unanimidad declarar que no existía ningún conflicto colectivo en materia de horas de presencia, así como aceptar el tratamiento que la empresa hacía de la normativa en vigor en materia de tiempos de trabajo (documento 5 del ramo de prueba documental de la empresa). 7.- En fecha 18 de enero de 2008, la empresa suscribió un pacte con los representantes de los trabajadores, en materia de jornada, salario y vacaciones, de aplicación en el centro de A Coruña.

En dicho pacto se acuerda que las dietas y el tiempo de presencia se abonarán con la nómina del mes siguiente al de la realización de los viajes. Y en cuanto al tiempo de presencia se establece que cuando un conductor, en cómputo anual, realice un número de horas de trabajo inferior al pactado como jornada máxima, la diferencia entre ambas se considerarán horas de descanso, que compensarán un número equivalente de horas de presencia que el conductor haya realizado. En el caso de que, en cómputo anual, el conductor hubiese realizado más horas de presencia que las compensadas por descanso, según la fórmula descrita, ese exceso de horas se compensará económicamente a través del abono de las mismas o bien con tiempo de descanso, según se pacte expresamente con el conductor. El anterior pacto sobre tiempos de presencia se aclaró por acuerdo posterior de 13 de junio de 2008, de modo que 'cuando un conductor realice más horas de presencia que las compensadas por descanso, esas horas de exceso se le compensarán con tiempos equivalentes de descanso, a razón de una hora ordinaria por cada hora de exceso de presencia o disponibilidad. En el caso de que se le abonen económicamente, ya sea por pacto expreso o con el trabajador o por imposibilidad de compensación con tiempos de descanso equivalentes, se le abonarán todas y cada una de esas horas de presencia o disponibilidad a razón del valor de una hora ordinaria' (documento 6 del ramo de prueba documental de la empresa). 8.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera de la provincia de A Coruña, cuyo artículo 5 establece una jornada de 1800 horas de trabajo efectivo en cómputo anual y de cuarenta horas semanales de promedio (documento 10 del ramo de prueba documental de la empresa y documento 1 del ramo de prueba de la actora).

9.- A raíz de una denuncia formulada en mayo de 2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la empresa, emitiendo un informe de 28.04.2008, incorporado al ramo de prueba documental de la parte actora como documento 8, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. A requerimiento de la Inspección, la demandada comenzó a abonar a los trabajadores, como horas de presencia, las horas que el copiloto se encontraba en la cabina del camión, mientras no ejercía la conducción efectiva. Asimismo, en el mencionado informe, la Inspectora actuante considera que el acuerdo de 18.01.2008 no se ajusta a lo establecido en el Real Decreto 902/2007, lo que se reitera en posterior informe de 14.09.2011, incorporado al ramo de prueba de la parte actora como documento 18, que se tiene aquí por reproducido.

10.-De la lectura de los discos tacógrafos pertenecientes al demandante, se obtienen los siguientes resultados (documento 9 del ramo de prueba de la empresa): Tiempo de conducción Tiempo de presencia Tiempo de descanso Otros trabajos Tiempo sin introducir tarjeta Ene. 09 86:52 23:54 127:28 32:25 473:21 Feb. 09 96:47 27:34 139:00 45:34 363:05 Mar. 09 105:25 20:42 264:42 88:43 264:28 Abr. 09 110:31 21:08 204:35 82:21 301:25 May. 09 70:52 28:18 138:53 13:54 492:03 Jun. 09 131:25 60:25 315:17 47:14 165:39 Jul. 09 69:01 35:36 191:24 34:10 413:49 Total 670:53 217:37 1381:19 344:21 2473:50 12.- Los camiones de la empresa utilizan tacógrafo digital señalizando con pictogramas diferentes cuatro modalidades: conducción, descanso, presencia y otros trabajos. Cuando el vehículo se enciende de forma automática, el tacógrafo adopta el modo conducción que cesa al apagarse el vehículo. Los otros modos son seleccionados por el conductor (declaración testifical de Don Sebastián , Don Juan Enrique , Don Claudio ). 13.- Los trabajadores tienen instrucciones para cambiar manualmente el tacógrafo a 'descanso' cada vez que paran el camión, y son responsables del vehículo y de la carga durante el servicio (documento 13 del ramo de prueba de la demandada). 14.- Los conductores están obligados a comparecer en la empresa como mínimo, 15 minutos antes de la hora de salida del viaje para hacer las comprobaciones rutinarias (check list).

Asimismo deben cubrir partes de viaje, haciendo constar las incidencias que puedan producirse, y aclarando en el reverso, los tiempos de conducción, otros trabajos, presencia y descanso. Están obligados igualmente a entregar en la oficina los discos tacógrafos junto con los partes de viaje (documento 13 del ramo de prueba de la parte actora). 15.- Los conductores tienen obligación de ponerse en contacto con la empresa todos los lunes, martes y viernes, de 18 a 19 horas para recibir instrucciones sobre los viajes asignados. Además, deben facilitar a la empresa un número de contacto para estar localizables, dado que no hay calendario laboral que prevea con antelación la prestación de servicios (documentos 9 y 18 del ramo de prueba de la parte actora). 16.- En fecha 23.09.2009, el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidad, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 06.10.2009, con el resultado de intentado sin avenencia (prueba documental aportada con la demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Adriano , CON DNI NUM000 contra la empresa BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.', debo declarar y declaro no haber lugar ella, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS en el que denuncia infracción por inaplicación del Reglamento CE 561/2006 ( art. 4. f), Reglamento CE 3280/1985 de 20 de diciembre y 3821/1985 de 20 de diciembre ( art. 15. 3), y Real Decreto 902/2007 , (que da nueva redacción al art. 10.4 del Real Decreto 1561/1995 ), por entender que es tiempo de presencia y no de descanso los periodos durante los cuales los trabajadores de la demandada tienen que estar disponibles a fin de responder a las instrucciones de la empresa para emprender viaje, de lo que, a su juicio, se desprende que no disfrutan libremente de ese tiempo, sin que los descansos deban descontarse, al no ser tales, ya que se trata de simples interrupciones de la conducción, que en realidad habrían de tenerse como de disponibilidad durante la prestación del servicio, y sin que se hubiese producido compensación.



SEGUNDO.- Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible por, cuanto la cuestión que ahora se plantea ya ha sido resuelta en otros asuntos semejantes del mismo trabajador y otros, entre ellos, en la Sentencia de esta Sala de 25/3/14 (rec. 773/12 ). Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1.- En primer término, el motivo aparece en parte defectuosamente formulado al no cumplir correctamente con lo dispuesto en el art. 196. 2 de la LRJS , que señala que: En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Por consiguiente, no cabe la cita genérica del Reglamento CE 3280/1985 de 20 de diciembre, sin concretar con precisión y claridad el precepto o preceptos que considera infringidos. No obstante, puesto que se mencionan otros preceptos como infringidos Reglamento CE 561/2006 ( art. 4. f ), y 3821/1985 de 20 de diciembre ( art. 15. 3), y Real Decreto 902/2007 , (que da nueva redacción al art. 10.4 del Real Decreto 1561/1995 ), procede dar una respuesta fundada al recurso.

2.- En segundo término, del inalterado relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende que la Magistrada de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada, en especial, la pericial sobre el tacógrafo y la testifical, llegando a la razonada conclusión que las horas de presencia que se reclaman por los actores no han quedado debidamente acreditadas, siendo dicha valoración acorde con las reglas de la sana crítica ( art. 97. 2 LRJS ). Al respecto, dispone el art. 8. 1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, que: 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares . En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.

Por su parte, el art. 10.4 del Real Decreto 1561/1995 , establece que: Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia , sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1,los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos .

Y en el presente caso, el hecho probado 14 de la sentencia recurrida establece que a los trabajadores tienenobligación de ponerse en contacto con la empresa todos los lunes, martes y viernes de 18 a 19 horas para recibir instrucciones sobre los viajes asignados. Además, deben facilitar a la empresa un número de contacto para estar localizables, dado que no hay calendario laboral que prevea con antelación la prestación de servicios.

Sin embargo, como ya razonó la citada Sentencia de esta Sala de 25/3/14 (rec. 773/12 ), la mera exigencia de estar localizado telefónicamente no comporta, sin más, un tiempo de disponibilidad, ya que este se caracteriza por el hecho de que el trabajador no sólo ha de estar localizable, sino 'disponible' para incorporarse de forma inmediata a prestar un servicio efectivo. Y en el supuesto enjuiciado, lo único que se desprende del citado hecho es que a través de llamadas telefónicas la empresa 'programaba' los viajes y les comunicaba a los trabajadores los que les habían sido asignados, pero sin constancia alguna a propósito de que ello comportase la obligación de realizar el servicio de forma inmediata o su incorporación al puesto de trabajo en cuestión de unas pocas horas. Y del informe de la Inspección de Trabajo no se desprende la imposición de sanción alguna. Además, la Magistrada de instancia, en su valoración conjunta de las pruebas practicadas ( art. 97. 2 LRJS ), no da por probada la exigencia de concreción suficiente de las horas de presencia que se dicen realizadas, sin que exista dato objetivo alguno que permita calificar su valoración de errónea, arbitraria o irrazonable, máxime cuando el relato de hechos probados ha permanecido incólume y cuando el recurrente pretende desconocer lo declarado en el hecho 7, conforme al cual, en la empresa existe un acuerdo, de fecha 18 de enero de 2008, con los representantes de los trabajadores para compensar el tiempo de presencia o disponibilidad con tiempo de descanso, y el número de descansos acreditados en los tacógrafos compensaría cumplidamente las horas de presencia que se reclaman tal como se desprende del hecho 10. Por otro lado, no cabe considerar como tiempo de presencia tanto las horas de descanso anotadas en el tacógrafo -que según el recurrente no son tales- como aquellas en las que el trabajador se encuentra en su casa pendiente de recibir instrucciones para emprender viaje. Las primeras, porque si no hubiera disfrutado de un descanso real no se comprende cómo ha anotado en el tacógrafo dichas horas en tal concepto; y las segundas, porque -aparte de lo razonado- convertiría todas esas horas en tiempo de disponibilidad después de descontar el tiempo de trabajo efectivo, obviando los descansos y el pacto de la empresa sobre compensación.

Además se llegaría al absurdo de que todas las horas del día que no sean de trabajo efectivo se convertirían en tiempo de disponibilidad por el simple hecho de que la empresa le pueda transmitir telefónicamente, estando localizable -que no disponible-, instrucciones relativas al próximo viaje que deba emprender. Por ello, el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Adriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a la empresa Breogán Transporte S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.