Sentencia SOCIAL Nº 3156/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3479/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3479/2017 -D Sent. Núm.3156/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 7 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3156/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por EURORESA, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 3 de los de Huelva, autos nº 495/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nicolas contra EURORESA, SL y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/06/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.-El actor, Don Nicolas , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de ' Euroresa S.L.', con CIF B-78766391 y dedicada al montaje de estructuras metálicas, ostentando la categoría profesional de chófer de camión, desde el 2 de mayo de 2006, percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 72,18 euros.

El demandante fue inicialmente contratado como ayudante andamiero si bien, con fecha 17 de diciembre de 2009 ambas partes convinieron en que su categoría pasaría a ser la de chofer de camión.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de montajes de la provincia de Huelva (BOP nº 68, de 10 de abril de 2015).

Segundo.-El día 1 de septiembre de 2012 la mercantil demandada suscribió con ' Tioxide Europe S.L.' contrato de arrendamiento de servicios de andamios y cubiertas para las instalaciones de esta última sitas en Palos de la Frontera, Huelva, Polígono Industrial Nuevo Puerto, que obra unido a los folios 617 a 624 de las actuaciones, cuyo contenido reproducimos.

Tercero. - El 18 de febrero de 2013 'Euroresa S.L.' y ' Compañía Española de Petróleos SAU (CEPSA)' suscribieron contrato marco de servicios de montaje, utilización y desmontaje de andamios, que obra unido a los folios 585 a 613 de las actuaciones, a que hacemos aquí remisión.

El mencionado contrato fue prorrogado con fecha 27 de septiembre de 2016, habiendo ' CEPSA' comunicado entonces a la hoy demandada su finalización para el día 30 de noviembre de 2016.

Cuarto. - El hoy actor prestaba servicios en las instalaciones de ' CEPSA' en Avenida Francisco Montenegro s/n de Huelva , adscrito al contrato de arrendamiento de servicios suscrito por ' Euroresa S.L.' con esta última entidad y referenciado en el ordinal precedente; realizaba tareas de transporte de materiales dentro de la obra, llevando el excedente a la delegación.

Quinto.-Con fecha 10 de marzo de 2016 ' Tioxide' comunica a la hoy demandada lo siguiente: ' Muy Sres. Nuestros: Por medio de la presente se les comunica la decisión de Huntsman P&A Spain, S.L.U.

(anteriormente denominada Tioxide Europe, S.L.), de proceder a la resolución anticipada del contrato de Servicios de Andamios y Cubiertas suscrito con dicha empresa el día 1 de septiembre de 2.012, tal como se prevé contractualmente.

Dicha resolución se hará efectiva el próximo día 17 de abril de 2.016 a las 24 horas, (fecha y hora en la que dejarán de prestar sus servicios para esta empresa), lo que se notifica con al menos 30 días de antelación, en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 98 del referido contrato.

Esperando que la relación entre las empresas continúe siendo tan cordial como hasta la fecha, sin otro particular reciban un atento saludo'.

Sexto.-El día 21 de abril de 2016 la empleadora hizo entrega al hoy actor de comunicación escrita de despido unida a los folios 8 a 13 de las actuaciones, que damos por reproducidos, y en la que se expresaba lo siguiente: ' Muy Señor nuestro: Por medio de la presente, lamentamos comunicarle la decisión adoptada por la dirección de la empresa de proceder, con efectos del día de la fecha, a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, concretamente organizativa y de producción, todo ello de conformidad con el artículo 52.c) del Real Decreto 2/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

A los efectos de que tenga Vd. cumplido conocimiento de las causas de producción que justifican la extinción de su contrato, se procede a continuación a su desarrollo.

Como bien sabe, desde 2008 la situación de crisis generalizada ha tenido un impacto gravísimo en la economía de nuestro país y especialmente en el sector de la construcción, en el que como empresa auxiliar, nuestra compañía ha venido desarrollando habitualmente su actividad. Ante la desastrosa situación descrita y una vez llevado a cabo el oportuno redimensionamiento de su estructura productiva, la Dirección de la Empresa, redefinió su estrategia para los próximos años centrando su actividad en el sector industrial. En el referido sector, han sido múltiples los esfuerzos realizados tanto por la dirección de la empresa como por la propia plantilla, tendentes todos ellos a la suscripción tanto de nuevos contratos con empresas clientes como a la renovación de los existentes, que aun cuando en la mayoría de los casos suponían una reducción de los ingresos de esta compañía, cuando menos mantuviesen el mismo nivel de actividad en la delegación.

No obstante, y a pesar de los múltiples esfuerzos realizados, en orden a garantizar el nivel de actividad, lo cierto es que los mismos han resultado insuficientes por cuanto que nuestro cliente principal CEPSA ha venido paulatinamente disminuyendo el volumen de contratación relativo a montaje y desmontaje de andamios en el centro de trabajo de CEPSA Refinería la Rábida.

Pese a que sobradamente le conste dicha circunstancia, no obstante a los efectos de que tenga Vd., pleno y cabal conocimiento de la referida disminución de pedidos, se reproduce a continuación detalle de obra, comprensivo de los movimientos (m3 de montaje/desmontaje andamio) del centro de trabajo CEPSA- La Rábida, correspondiente al periodo comprendido entre julio de 2015 y marzo de 2016: Periodo Jul 15 Ago 15 , Sep 15 Oct 15 Nov 15 Dic 15 Ene 16 Feb 16 Mar 16 Movimientos 43.025 47.573 138.016 54.867 32.145 21.809 31.053 70.949 25.844 (**) Los movimientos recogidos en los meses de septiembre 2015 y febrero 2016, se corresponden con las paradas realizadas en CEPSA-La Rábida.

Al margen de lo anterior, se da la grave circunstancia que el contrato marco de prestación de servicios de mantenimiento suscrito entre CEPSA y EURO RESA, en relación a los servicios contratados para las refinerías de Huelva y Gibraltar, concurre no solo la acuciada disminución de los servicios contratados, sino también el hecho de que su fecha de finalización está fijada para el próximo 31 de julio por lo que es realmente previsible la inexistencia de actividad en el centro a partir de dicha fecha.

Abundando en lo anterior, se procede a la extinción de su contrato con anterioridad a la fecha prevista indicada anteriormente, precisamente por la disminución de la actividad en el centro de trabajo en el que Vd. presta servicios, siendo que además dicha reducción de actividad se vierte en irrecuperable lo que en definitiva determina que al día de la fecha la plantilla adscrita al Contrato CEPSA-La Rábida este claramente sobredimensionada siendo precisa su adecuación a las necesidades actuales habida cuenta de los cambios expuestos.

Como decimos, la disminución de la actividad actual se constata como irrecuperable, no solo por la próxima terminación del contrato sino también, porque ante la disminución de los márgenes por la actual reducción del precio del petróleo, CEPSA se ha visto en la necesidad de trasladar a los proveedores dicha circunstancia, lo cual, ha propiciado la aparición en el mercado de otras empresas competidoras que realizando ofertas que están por debajo de nuestros costes operativos, finalmente resultan adjudicatarias y frente a las cuales Euro Resa es imposible que pueda competir.

No obstante, y para dejar constancia de la imposibilidad de proceder a su reubicación en otros centros de trabajo hay que significar que, en primer lugar dichos centros tienen su plantilla ajustada a sus particulares necesidades, y en segundo lugar hay que significar que en el resto de los centros de trabajo pertenecientes a la delegación de Huelva, también se produce la reducción paulatina en la prestación de servicios de montaje y desmontaje de andamios.

Para que Vd. tenga debida constancia de tales extremos, se reproduce igualmente a continuación, la evolución de los movimientos efectuados en los referidos centros (m3 de andamios montado/desmontado) y de las horas de prestación de servicios efectuadas por nuestro personal en los mismos, en ambos casos desde enero de 2015.

Estos centros de trabajo pertenecientes a la Delegación de Huelva, son los siguientes: TIOXIDE: Mediante comunicación de fecha 10 de marzo de 2016, remitida por la TIOXIDE EUROPA SL se ha participado la finalización con efectos 17 de abril de 2016, del contrato de fecha 1 de septiembre de 2012, y que tenía por objeto el alquiler e instalación de andamios tipo europeo para trabajos en dicha empresa.

El referido detalle se incorpora a la presente comunicación como anexo, folios 5 y 6, extraídos de nuestro software de gestión de proyectos RGM e integrado por los epígrafes 6 (movimientos) y 7 (horas de prestación llevadas a cabo por nuestro personal), en ambos casos respecto del centro de trabajo TIOXIDE EUROPA.

EMED TARTESSUS: El referido detalle se incorpora a la presente comunicación, como anexo, folios 7 y 8, extraídos del sistema de gestión de proyectos RGM, e integrado por los epígrafes 4 (movimientos) y 5 (horas de prestación llevadas a cabo por nuestro personal).

MATSA: El referido detalle se incorpora a la presente comunicación como anexo, folios 9 y 10, extraídos de nuestro software de gestión de proyectos RGM, e integrado por los epígrafes 8 (movimientos) y 9 (horas de prestación llevadas a cabo por nuestro personal).

En conclusión, el panorama expuesto pone de manifiesto de forma definitiva y evidente, que la reducción de la actividad en el centro en el que Vd. viene prestando servicios y en la delegación de Huelva se confirma como irreversible, lo que propicia que la plantilla actual de trabajadores adscritos al mismo se encuentre claramente sobredimensionada lo que obliga a su adaptación a las actuales circunstancias, es por tanto en este contexto en el que la Dirección de la empresa, ante el desolador panorama que se presenta en la delegación de Huelva, en el que se constata una importantísima caída de la demanda y la imposibilidad de su reubicación en otro centro, haya adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo de conformidad con el artículo 52.c) del E.T , por causas organizativas y de producción, lo que como ya se le ha participado tiene efectos del día de la fecha.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 53.1.b), del Estatuto de los Trabajadores , en el día de la fecha se ha puesto a su disposición el importe neto de QUINCE MIL SESENTA Y SEIS EUROS (15.066€), en concepto de indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. Se acompaña a la presente justificante de la transferencia bancaria efectuada.

Sin otro particular, y rogando firme el duplicado de la presente en prueba de haber recibido su original, atentamente le saluda'.

Ese mismo día la mercantil demandada ordenó transferir a la cuenta corriente bancaria del hoy actor el importe de la indemnización consignado en la carta.

Séptimo.-El día 31 de marzo de 2016 Don Carlos José causó baja voluntaria en la empresa.

Octavo. - El 15 de abril de 2016 ' Euroresa S.L.U.' procedió a despedir a Don Luis María y a Don Luis Enrique , por razones objetivas y en virtud de las comunicaciones que obran unidas a los folios 427 a 439 de las actuaciones.

Noveno. - Ese mismo día 21 de abril de 2016 la empresa demandada hizo entrega a Don Juan Carlos , a Don Pedro Francisco , a Don Adolfo y a Don Alfonso de comunicaciones escritas de despido, basado en razones objetivas, que obran unidas a los folios 316 a 346 de las actuaciones, a cuyo tenor nos remitimos.

Décimo. - Con fecha 1 de julio de 2016 el trabajador Don Anselmo pasó a prestar servicio en el centro de trabajo de Madrid, causando baja en el de Huelva.

Undécimo. - Con fecha 6 de junio de 2016 la empresa demandada hizo entrega a Don Aurelio de comunicación escrita de despido, basado en razones objetivas, que obra unida a los folios 499 a 501 de las actuaciones, a cuyo tenor nos remitimos.

Duodécimo.-El 3 de julio de 2016 causó baja en la empresa Don Blas , por ' agotamiento IT', habiendo sido el mencionado trabajador declarado afecto de incapacidad permanente total el día 4 de julio de 2016.

Decimotercero. - El 27 de julio de 2015 fue cesado, por finalización de contrato, Don Celestino , cuyo cese fue considerado despido nulo en sentencia de este mismo Juzgado (autos 964/15) de fecha 12 de febrero de 2016, cuya firmeza no consta, y que obra unida a los folios 291 a 295 de las actuaciones, que damos por reproducidos.

Decimocuarto. - Por su parte, el 25 de noviembre de 2015 fue cesado, por finalización de contrato temporal, Don Desiderio , que interpuso demanda por despido el 1 de diciembre de 2015 (folios 275 a 278, por reproducidos).

El 25 de noviembre de 2015 fue asimismo cesado, por finalización de contrato temporal, Don Efrain , que interpuso demanda por despido el 1 de diciembre de 2015 (folios 286 a 289, por reproducidos).

El 17 de febrero de 2016 fue cesado Don Erasmo , que interpuso demanda por despido el 16 de marzo de 2016 (folios 268 a 270, por reproducidos).

El 7 de abril de 2016 fue cesado, por finalización de contrato temporal, Don Felicisimo , que interpuso demanda por despido el 25 de abril de 2016 (folios 262 y 263, por reproducidos).

Damos por reproducido el contenido de los informes de vida laboral (folios 260 y 265 de las actuaciones) de los trabajadores Don Felicisimo y Don Erasmo .

Decimoquinto.-El 18 de diciembre de 2012 fue suscrita (folios 187 y 188, por reproducidos) Acta de fin de período de consultas relativo a la inaplicación de los artículos 16 y 18 del Convenio Colectivo de Montaje de la provincia de Huelva, en la que figuraba como asistente, en condición de representante de los trabajadores, el hoy actor, junto con Don Juan Carlos y Don Héctor .

Decimosexto. - El 11 de mayo de 2015, Don Isidoro , en su condición de Secretario de Acción Sindical del Sindicato Unitario en Huelva presentó escrito ante el Sercla promoviendo conflicto colectivo, a fin de que la empresa hoy demandada aplicase correctamente el convenio y estableciese calendario de pago de cantidades adeudadas a los trabajadores (folios 189 a 191, por reproducidos).

Decimoséptimo. - El 18 de mayo de 2015, Don Isidoro , en su condición de Secretario de Acción Sindical del Sindicato Unitario en Huelva promovió ante el Sercla conflicto colectivo a fin de que la empresa hoy demandada se aviniese a cumplir lo establecido en convenio colectivo en materia de conceptos retributivos, vacaciones, jornada de verano, ayudas de estudios y abono de cantidades por jornadas especiales y servicios de retén y se cuantificase y estableciese calendario de pago de cantidades adeudadas a los trabajadores (folios 196 a 198, por reproducidos).

El hoy actor intervino en calidad de asesor de la parte promotora, habiendo finalizado el procedimiento, sin acuerdo, el 2 de junio de 2015 (folios 201 a 203).

Decimoctavo.-El 2 de diciembre de 2015 el hoy actor presentó en el CMAC de Huelva papeleta de conciliación contra ' Euroresa S.L.', en reclamación de cantidad, habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto (folio 214) el día 16 de diciembre de 2015, no constando acreditada en el expediente la recepción de la citación por parte de la empresa.

Ese mismo día presentaron también papeletas de conciliación (folios 573 a 613, por reproducidos), en reclamación de cantidad (plus tóxico y peligroso, industrial y de distancia), los siguientes trabajadores: -Don Oscar -Don Pelayo -Don Rafael -Don Adolfo -Don Luis Enrique -Don Vidal -Don Carlos Daniel -Don Luis Antonio -Don Jesús María -Don Luis María -Don Agapito -Don Juan María -Don Ambrosio -Don Alfonso -Don Juan Carlos -Don Nicolas -Don Candido -Don Doroteo -Don Elias -Don Estanislao -Don Evaristo -Don Pedro Francisco -Don Fructuoso -Don Gerardo Decimonoveno.-El día 5 de febrero de 2016, el Sindicato Unitario presenta ante el Sercla escrito de conciliación-mediación previo a la convocatoria de huelga, derivada de la no aplicación del Convenio Colectivo en materias como contratación y despidos, movilidad y modificación de condiciones, salarios y derechos sindicales, indicándose que el Comité de huelga lo componían, además del actor, los siguientes trabajadores: -Don Luis Enrique -Don Pedro Francisco -Don Alfonso -Don Evaristo -Don Elias -Don Carlos Daniel -Don Juan Carlos -Don Adolfo El referido procedimiento finalizó el día 12 de febrero de 2016 (folios 206 a 211, por reproducidos), comprometiéndose la parte promotora a no convocar la huelga, al haber formulado la empresa propuesta de acuerdo, y tener intención de someter esta última a su aprobación en asamblea de trabajadores.

Vigésimo.-El día 10 de mayo de 2016 la empresa inicia (folios 215 a 218) período de consultas sobre la inaplicación de los artículos 16, 17 y 18 del Convenio Colectivo a los trabajadores del centro de Huelva.

El 11 de julio de 2016 fue suscrita Acta de fin de período de consultas relativo a la inaplicación de los artículos 16, 17 y 18 del convenio colectivo de montaje de la provincia de Huelva, conforme al artículo 82.3 del estatuto de los Trabajadores (folios 573 a 576, por reproducidos).

El 8 de agosto de 2016 el Sindicato Unitario interpone demanda de conflicto colectivo en impugnación del descuelgue salarial realizado por la empresa el día 11 de julio de 2016.

El 2 de septiembre de 2016 finalizó, sin avenencia (folios 225 a 227), el procedimiento de conciliación mediación previo a la vía judicial.

Vigésimo primero.-El desglose de la facturación de la delegación de Huelva de ' Euroresa S.L.' por clientes, y el peso de cada cliente, es el siguiente: CLIENTE 2014 % 2015 % MATSA 4.787.856,93 60% 1.628.543,18 18% TIOXIDE 659.926,00 8% 699.955,62 8% EMED / ATALAYA 34.091,97 0% 1.218.132,35 14% CEPSA 1.782.166,77 22% 4.176.793,50 47% CONTRATAS CEPSA 573.037,03 7% 423.661,02 5% OTROS 154.236,28 2% 820.527,87 9% Abril 15 % CLIENTE 1.081.587,07 34% MATSA 229.279,96 7% TIOXIDE 169.596,24 5% EMED / ATALAYA 1.526.668,18 48% CEPSA 70.792,47 2% CONTRATAS CEPSA 84.283,21 3% OTROS 3.162.207,13 100% Abril 16 % CLIENTE 294.961,56 22% MATSA 131.194,78 10% TIOXIDE 181.007,88 13% EMED / ATALAYA 461.162,42 34% CEPSA 86.918,78 6% CONTRATAS CEPSA 185.884,62 14% OTROS 1.341.130,04 100% Damos por reproducido el contenido del informe pericial que obra unido a los folios 694 a 706 de las actuaciones, así como el de sus anexos.

Vigésimo segundo.-Con fecha 12 de septiembre de 2016 el hoy actor presentó demanda contra la empresa, en reclamación de cantidad, que obra unida a los folios 183 a 185 de las actuaciones.

La correspondiente papeleta de conciliación había sido presentada en el CMAC de Huelva el 1 de agosto de 2016, habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto, el 2 de septiembre de 2016.

Ese mismo día 12 de septiembre de 2016 presentaron asimismo demanda contra la empresa, en reclamación de cantidad, los también despedidos Don Alfonso , Pedro Francisco , Nicolas y Juan Carlos .

Vigésimo tercero.-El 7 de octubre de 2016 la empresa demandada comunica su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo en los centros de trabajo de Huelva, Almonaster la real, Minas de Riotinto y Palos de la Frontera.

Vigésimo cuarto. - Con fecha 11 de octubre de 2016 ' Grupo CEPSA' comunica a la entidad demandada lo siguiente: ' Asunto: resultado adjudicación Estimados Sres.: Les informamos que en el día de hoy ha tenido lugar el Comité para la adjudicación de los servicios de andamiaje y plataformas colgantes.

El resultado de la adjudicación ha sido el siguiente: Site San Roque: - AGR1 y AGR2: KAEFER - AGR3 y SR-05: EXIN - AGR4 (IVQ): EUROANDAMIOS Site Palos de la Frontera: - AGR.1: EUROANDAMIOS - AGR2.: KAEFER Las empresas homologadas para la prestación de servicios puntuales y que participarán en los procesos de licitación próximos son: KAEFER, EXIN, EUROANDAMIOS, RESA, ST, BIS, PROYEMER, MONTAGA y SACINSO.

Les agradecemos la participación en el proceso de licitación y para cualquier tipo de aclaración y/o información no duden en ponerse en contacto con nosotros'.

Vigésimo quinto.-El 14 de octubre de 2016 la empresa manifiesta por escrito (folios 230 a 231, por reproducidos) su intención de incluir en el referido procedimiento otros centros de trabajo.

En concreto, con tal fecha la dirección de ' Euroresa S.L.' comunicó al delegado sindical del Sindicato Unitario de Huelva lo siguiente: 'Muy Sr. Nuestro: La Dirección de la empresa EURORESA, S.L., titular del CIF N° B78766391, desea comunicar que en relación con INTENCIÓN DE INICIAR la tramitación de un procedimiento de despido colectivo de conformidad con los dispuesto en el artículo 51.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 2 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada comunicado a Vd. el pasado 7 de octubre de 2016, procedemos mediante la presente a dejar constancia de la ampliación de los centros de trabajo afectados por este proceso y en su consecuencia del plazo para la designación de la comisión representativa, en base a las circunstancias que más adelante se expresan: Los centros afectados por el proceso son los siguientes: CENTRO TRABAJO DIRECCIÓN LOCALIDAD PROVINCIA EURO RESA OFICINAS CENTRALES SERRANIA DE RONDA 6-8 C.P 28320 PINTO MADRID EURO RESA ALGECIRAS OFICINAS Y ALMACÉN POLIGONO LA POLVORA NAVE 75 C,P 11369 SAN ROQUE CÁDIZ CEPSA REFINERIA 'GIBRALTAR' B BARRIADA PUENTE MAYORGA S/N C.P.

11360 SAN ROQUE CÁDIZ EURO RESA HUELVA: OFICINAS Y ALMACÉN PARQUE HUELVA EMPRESARIAL, PARCELA,, N° 4.10, C.P: 21007 HUELVA HUELVA MINAS DE AGUAS TEÑIDAS CARRETERA NO- 7104, KM 12, C.P: 21330 ALMONASTER LA REAL HUELVA ATALAYA RIOTINTO MINERA C/ LA DEHESA, S/N, C.P: 21660 MINAS DE RIOTINTO HUELVA CEPSA REFINERÍA LA RABIDA/CEPSA QUÍMICA POLIGONO INDUSTRIAL NUEVO PUERTO, C.P: 21810 PALOS DE LA FRONTERA HUELVA Esta ampliación del número de centros y por consiguiente del plazo trae su causa en la comunicación remitida por nuestro cliente CEPSA, el pasado 11 de octubre haciéndonos saber que el Comité para la adjudicación de los servicios de andamiaje y plataformas colgantes había decidido la adjudicación del nuevo contrato conforme al siguiente orden: Site San Roque: AGR1 y AGR2: KAEFER AGR3 y SR-05: EXIN AGRO (IVQ): EUROANDAMIOS Site Palos de la Frontera: AGR.1: EUROANDAMIOS AGR2.: KAEFER Por todo ello y a todos los efectos, el cómputo del plazo para la CONSTITUCION DE LA COMISION REPRESENTATIVA DE LOS TRABAJDORES (Comisión Negociadora) será a contar desde el día de la fecha y no desde el pasado 7 de octubre de 2016 Por todo ello, le rogamos que tan pronto como sea designada la mencionada comisión lo pongan en conocimiento de la Dirección de la empresa, y aporten el acta de constitución de la misma, al objeto de consignarlo debidamente el escrito de iniciación del procedimiento de conformidad con el artículo 51.2 del E.T y art. 3.1 del R.D 1483/2012 , e informar a la Autoridad Laboral según dispone el artículo 6.2 del mismo Reglamento.

A los efectos oportunos se hace constar que esta comunicación NO constituye el inicio del periodo de consultas.

Sin otro particular, rogándole firme el duplicado de la presente en prueba y señal de recepción de su original, atentamente'.

Vigésimo sexto. - Con fecha 8 de noviembre de 2016 ' Euroresa S.L.U.' comunica (folios 627 a 633, por reproducidos) a la Dirección General de Relaciones Laborales el inicio del período de consultas en el procedimiento de despido colectivo.

La Memoria de las causas justificativas del despido en las Delegaciones de Huelva y San Roque (Cádiz) obra unida a los folios 641 a 661 de las actuaciones, que damos por reproducidos.

Con fecha 9 de diciembre de 2016 la empresa comunica a la Autoridad Laboral (folios 686 a 693, por reproducidos) la finalización, sin acuerdo, del período de consultas y su decisión de proceder al despido de veintinueve trabajadores en el centro de trabajo de Huelva.

Vigésimo séptimo.-En el centro de trabajo de la empresa demandada en Huelva, que cuenta con menos de 250 trabajadores, no existe Comité de Empresa.

El hoy actor es delegado de la sección sindical del Sindicato Unitario en el mencionado centro de trabajo y viene actuando ' de facto' como portavoz de los trabajadores del centro de trabajo de Huelva cuando menos, desde el año 2012.

Vigésimo octavo.-El informe de vida laboral de ' Euroresa S.L.' obra unido a los folios 508 a 515 de las actuaciones, a que hacemos remisión.

Damos asimismo por reproducidos los informes sobre plantilla media de trabajadores en situación de alta incorporados a los folios 505 a 507.

Vigésimo noveno.-Desde el 19 de agosto de 2016 el demandante (cuyo informe de vida laboral obra unido a los folios 106 a 109 de las actuaciones) presta servicios para la mercantil ' Kaefer Servicios Industriales SAU'.

Trigésimo. - Se agotó la vía previa, presentándose papeleta por el actor en el CMAC de Huelva el día 12 de mayo de 2016, habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto, el 3 de junio de 2016.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 11 de mayo de 2016.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 21 de abril de 2016, fecha en la que fue despedido por causas productivas y organizativas. La sentencia recurrida estima la demanda y, declara el despido nulo. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado décimo noveno de la sentencia recurrida, para que se adicione que el conflicto colectivo 'afecta a todos los trabajadores del EURORESA, S.L. que prestan servicios en el centro de trabajo CEPSA Refinería La Rábida en Palos de la Frontera (Huelva)'. No se accede a esta pretensión, ya que no se evidencia error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa, consistente en la papeleta de conciliación y el acta, obrante a los folios 204 a 207 y, 577 a 580 de autos.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores, 28.2 y 24 de la Constitución y, 96 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Se alega que el despido no debe ser calificado de nulo, porque no se han vulnerando los derechos de huelga y de tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de la indemnidad y, ni siquiera se ha acreditado la existencia de indicios de la vulneración. De conformidad con el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Por lo tanto, ha de analizarse si ha quedado justificada la existencia de indicios de la vulneración del derecho a la huelga del actor y de la garantía de indemnidad. En cuanto al derecho de huelga, debe destacarse que el 5 de febrero de 2016, el Sindicato Unitario presentó ante el Sercla escrito de conciliación-mediación previo a la convocatoria de huelga, derivada de la no aplicación del Convenio Colectivo en materias como contratación y despidos, movilidad y modificación de condiciones, salarios y derechos sindicales. El actor integraba el Comité de huelga, junto con ocho trabajadores más.

Este procedimiento finalizó el 12 de febrero de 2016, comprometiéndose la parte promotora a no convocar la huelga, al haber formulado la empresa una propuesta de acuerdo, para su aprobación en la asamblea de trabajadores. Consta que, en el centro de trabajo de la empresa demandada donde prestaba servicios el actor, -que cuenta con menos de 250 trabajadores-, no existe Comité de Empresa y, que el actor era delegado de la sección sindical del Sindicato Unitario en el centro de trabajo y venía actuando 'de facto' como portavoz de los trabajadores, al menos, desde el año 2012. Ahora bien, con valor de hecho probado, se declara en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida, que seis de los nueve trabajadores que integraron el Comité de huelga, fueron despedidos. Por lo tanto, esta circunstancia, unida a la proximidad en el tiempo de la convocatoria de la huelga con el despido, acaecido el 21 de abril de 2016, permiten colegir que se ha justificado la existencia de indicios de la vulneración del derecho de huelga. Conviene analizar, a continuación, si también se han justificado estos indicios en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de la garantía de indemnidad. Al respecto, se ha de resaltar que el 18 de mayo de 2015, el Secretario de Acción Sindical del Sindicato Unitario en Huelva promovió ante el SERCLA conflicto colectivo a fin de que la empresa demandada se aviniese a cumplir lo establecido en el convenio colectivo en materia de conceptos retributivos, vacaciones, jornada de verano, ayudas de estudios y abono de cantidades por jornadas especiales y servicios de retén y, se cuantificase y estableciese el calendario de pago de las cantidades adeudadas a los trabajadores. El actor intervino en calidad de asesor de la parte promotora, habiendo finalizado el procedimiento, sin acuerdo, el 2 de junio de 2015. Y, el 2 de diciembre de 2015, el demandante presentó en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación la papeleta de conciliación contra la empresa demandada, en reclamación de cantidad, habiéndose tenido el acto por intentado sin efecto, el 16 de diciembre de 2015, no constando acreditada en el expediente la recepción de la citación por parte de la empresa. Ese mismo día presentaron también papeletas de conciliación, en reclamación de cantidad (plus tóxico y peligroso, industrial y de distancia), otros trabajadores, entre los que se encontraban los seis despedidos que integraron también el Comité de huelga. Salvo el despido de uno de ellos que tuvo lugar, el 15 de abril de 2016, los restantes, incluido el actor fueron despedidos en la misma fecha, a saber, el 21 de abril de 2016. Esta circunstancias llevan a considerar que se han justificado indicios de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Resta, por ende, analizar a estos efectos, si la empresa ha dado una justificación objetiva y razonable de la extinción del contrato del actor. Se invocaron en la carta de despido, las causas organizativas y de producción. Y, se alega en el escrito de recurso de suplicación, que la empresa tiene libertad para seleccionar a los trabajadores, sin que tenga que acreditar los criterios de selección, al no tratarse de un despido colectivo. No obstante, debe resaltarse que la selección de los trabajadores cuando, precisamente, coincide que han sido los seis que integraron el Comité de huelga y, que presentaron el 2 de diciembre de 2015, las papeletas de conciliación en reclamación de cantidad, es esencial para determinar la nulidad del despido del demandante. El actor prestó servicios para la empresa demandada como chófer de camión. Toda la justificación de la concurrencia de las causas objetivas en la carta de despido del actor, se centra en la disminución del volumen de contratación en el montaje y desmontaje de andamios, pero no se detalla la incidencia de lo anterior en el trabajo concreto del actor como chófer de camión, ni se detalla el número de chóferes de camión que prestan servicios para la empresa, por lo que ha de concluirse que, para este trabajador, la empresa no ha acreditado una justificación objetiva y razonable del despido. Al haberse vulnerado derechos fundamentales, se ha de concluir con la nulidad del despido, como acertadamente declaró la sentencia de instancia, por lo que se desestima el presente motivo de suplicación.



TERCERO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Se invoca que, al haber quedado acreditada la prestación de servicios del actor en otra empresa, a los efectos del descuento del salario percibido en la misma, para el abono por la empresa demandada de los salarios de trámite, no debe computarse el salario mínimo interprofesional sino el salario fijado para la categoría del actor en el convenio colectivo de aplicación, al no haber aportado el demandante la documentación requerida, consistente en nóminas. De un lado, ha de resaltarse que la invocación de la aplicación del salario del convenio colectivo constituye una cuestión nueva, que no fue alegada en la instancia y que, por lo tanto, no puede tenerse en cuenta en este trámite del recurso de suplicación. A mayor abundamiento, no consta acreditado que ese sea el convenio colectivo aplicable. Y, de otro, ha de indicarse que el artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social contiene una facultad de la juzgadora de instancia que puede o no ejercitar, atendiendo a las circunstancias del caso. De este modo, el reseñado precepto establece que 'los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación.

Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'. Por lo tanto, si la juzgadora de instancia no hizo uso de esta facultad, no debe tenerse por acreditado. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por EURORESA, S.L. y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva, autos nº 495/2016, promovidos por D. Nicolas contra EURORESA, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.