Sentencia Social Nº 3157/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3710/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0037830

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 11 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3157/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Maz frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 17.03.2007 dictada en el procedimiento nº 887/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Enrique y Artiguix S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.12.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17.03.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando en parte las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Enrique frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Maz y la empresa Artiguix S.L., sobre Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la percepción de una indemnización por importe de 23350,56 euros, con devolución de lo percibido en concepto de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, condenando a la Mutua Maz a su pago, y al INSS, a la TGSS y a la empresa Artiguix S.L. a estar y pasar por este pronunciamiento, revocando en este sentido la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante, D. Enrique, nacido el día 01/07/1958, con NIE nº NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (hecho no controvertido).

2.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 24 de febrero de 2005, sufriendo como consecuencia del mismo herida perforante palmar a la altura del 4º dedo de la mano izquierda.

3.- En la fecha del accidente el actor prestaba sus servicios para la empresa Artiguix S.L., que tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo de sus empleados con la Mutua Maz.

4.- La profesión habitual del demandante es la de peón de la construcción.

5.- Tramitado el correspondiente expediente el demandante fue reconocido por el ICAM el día 31/05/2006, determinando la presencia de las siguientes lesiones: "Abceso 4º dedo mano izquierda con evolución desfavorable y adherencias tendones flexores. Anquilosis de las articulaciones metacarpofalángicas e interfalángicas 4º dedo mano izquierda en paciente diestro" (folio nº 122). La Dirección Provincial del INSS, con fecha 26/07/2006 dictó resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1160 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Maz, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS (folio nº 105).

6.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 20/11/2006 (folio nº 141).

7.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, es de 972,94 euros mensuales; y fecha de efectos para el caso de la total, de 31 de mayo de 2006.

8.- El demandante padece las siguientes patologías:

Retracción en flexión de los dedos 4º y 5º de la mano izquierda, anulando completamente la funcionalidad de los mencionados dedos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutua MAZ, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno, declarando la existencia de lesiones permanentes no invalidantes; la sentencia de instancia declaró la existencia de incapacidad permanente parcial, y la Mutua recurrente solicita se revoque la sentencia de instancia.

Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la adición de un nuevo hecho probado, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende la Mutua se indique que "existen opciones quirúrgicas (incluida la amputación) que representan una mejora de la situación funcional actual". En suma entiende la Mutua que bien liberando los tendones que ahora producen la completa retracción del 4º dedo de la mano izquierda sobre la palma de la mano y la semiflexión del 5º, o bien amputando el 4º dedo, el trabajador recuperaría su capacidad. El hecho de que existen posibilidades quirúrgicas, como la amputación especialmente, con permanencia de semiflexión en el 5º dedo, o en su caso la hipotética liberación del tendón, no implica necesariamente la mejora de la capacidad laboral, pues el mismo informe forense indica que en caso de poderse liberar los tendones probablemente los dedos quedarían en extensión, pero sin funcionalidad; falta de funcionalidad que es más obvia en caso de amputación, de modo que no resulta con evidencia la equivocación del juzgador, por lo que el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante conforme al inalterado relato fáctico padece retracción de los dedos 4º y 5º de la mano izquierda, anulando completamente la funcionalidad de los citados dedos, lesiones de las que ha de concluirse que tales lesiones producen una disminución de la capacidad laboral del trabajador, de profesión peón de la construcción, pues la falta de funcionalidad de la mano izquierda en lo que refiere a los dos últimos dedos afecta indudablemente sobre la capacidad de agarre y fuerza especialmente para herramientas pesadas o de utilización con fuerza; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Maz frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 17.03.2007 dictada en el procedimiento nº 887/2006, seguido a instancia de Enrique contra la mutua recurrente, - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Artiguix S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Y condenando a la demandada a la pérdida de los depósitos efectuados, y dándose el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso realizados. Se condena a la recurrente al abono de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, prudencialmente, fija en la suma de CUATROCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.