Sentencia Social Nº 3158/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 708/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº708/11 -AC- Sentencia nº3158/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3158/11

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA GALLEGA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Cádiz en sus autos nº 332/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por Juan Manuel contra INSS, TGSS , INS, Mutua Gallega y Pesquerías de Almadraba SA, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 28-12-09 por el juzgado de referencia , que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.El actor, Juan Manuel, mayor de edad , nacido el 14/04/1967 con DNI nº NUM000 esta afiliado al Régimen Especial del Mar con nº A.S.S. NUM001 y ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Pesquerías de Almadraba S.A., desde el 1 de enero de 1.997 con el carácter de laboral fijo discontinuo, causando baja laboral el día 9/06/06 tras sufrir accidente laboral con el diagnostico de esguince de ligamento lateral externo del tobillo derecho, con claudicación en marcha . Es alta el 18 de junio de 2006 , sufriendo recaída el 3 de julio de 2007 hasta el alta con propuesta invalidez el 17 de junio de 2008.

La empresa Pesquerías de Almadraba S.A. tiene cubierta las contingencias profesionales con la Mutua Gallega.

SEGUNDO. Incoado expediente de invalidez nº NUM002 en el que recayó resolución de la D. P de Cádiz del INSS en fecha 23/01/09 se declara al demandante afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marinero derivada de la contingencia de accidente de trabajo con Derecho al percibo de una pensión mensual del 55% de su base reguladora, que se calcula en 982,06 ? con fecha de efectos 1 de febrero de 2009, con sus mejoras y revalorizaciones ascendiendo la pensión mensual a 560,73?.

TERCERO. Propuso la EVI el 26/01/09, cuyas secuelas descritas son las siguientes:

"A.T. con esguince del LLE más fractura astragalina, mala evolución y necrosis avascular de astrágalo grado IV, artritis tibio astragalina y osteoporosis del pie con claudicación severa de apoyo dcho. Patología MID grado 3 ".

CUARTO.Presentada la oportuna reclamación previa el 16/02/09 ante el INSS y la Mutua Gallega de Accidentes de trabajo , fue desestimada en Resolución de 7 de julio de 2009, siendo sometido previamente a la consideración del EVI ( que emite dictamen propuesta el 18 de mayo de 2009) que ratifica el grado de invalidez reconocido, y entendiendo correcta las bases tenidas en cuenta para el calculo de su base reguladora que comprenden la campaña de 19/2/2007 a 3/7/2007 tomando el accidente de trabajo en fecha 3 de julio de 2007( fecha de la recaída).

QUINTO.La campaña de pesca correspondiente al año 2006 comenzó el 20 de febrero y finalizó el 26 de septiembre, que suponen 219 días

La campaña de pesca del año 2007 comprende el periodo desde el 19 de febrero de 2007 al 2 de septiembre de 2007, que supone 196 días de duración .

El demandante trabajó durante la campaña de 2007 desde el inicio ( 19 de febrero) al 3 de julio de 2007 , fecha de la baja por incapacidad temporal, por recaida del accidente laboral sufrido el 9 de junio de 2006 suponiendo ello un total de 134 días trabajados.

Percibia por jornal por unidad de tiempo...........26,76?/dia

Antigüedad....................................... 3 ,37?/dia.....30 ,13x196

P.extras ( julio) .......................................1.368,08?

Primas de producción.................................1.060,06?

Otros.....................................................2.902,28?

17 ,22 600,00.....4.579,56?

Salario BASE anual 11.784 ,76 ?.

Cotizó en febrero de 2007................389,67?

En marzo de 2007................1.304,10?

En abril de 2007..................1.507,31?

En mayo de 2007..................2.247,47?

En junio de 2007..................2.996 ,10?

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua Gallega, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador ostenta el carácter de fijo discontinuo en la empresa, siendo declarado por resolución administrativa de 23 de enero de 2009, en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de las oportunas prestaciones, calculadas sobre una base reguladora de 982,06 ? mensuales.

La sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 28 de diciembre de 2009 estimó parcialmente la demanda del trabajador, declarando que el mismo tendría Derecho al percibo de las prestaciones del grado de invalidez ya reconocido, pero calculadas sobre una base reguladora de 1.828,65 ? mensuales.

SEGUNDO .- Se alza frente a la misma en suplicación la Mutua , alegando un único motivo de recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, por infracción del artículo 7.3 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre . Discute el cálculo adoptado por la Sentencia de instancia para la fijación de la base reguladora del trabajador. Considera que el salario anual lo es por los 12 meses del año, para llegar a la base reguladora correcta, que sería la de 982 ,06 ?. Invoca al efecto diversas Sentencias de Tribunales Superiores de justicia.

El precepto invocado se encuentra en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, regulador de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial , así como la jubilación parcial. Dispone su artículo 1.1 que " Lo establecido en el capítulo II de este Real Decreto será de aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de relevo y contrato de trabajo fijo-discontinuo, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 , de 24 de marzo, que estén incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.".

Dentro de ese capítulo se encuentra el artículo 7, en lo que afecta al tema que nos ocupa, que " (...) 3 . Para la determinación de la base reguladora de las pensiones derivadas de contingencias profesionales, en los supuestos en que el trabajador no preste servicios todos los días o, prestándolos, su jornada de trabajo sea no obstante irregular o variable , el salario diario será el que resulte de dividir entre siete o treinta el semanal o mensual pactado en función de la distribución de las horas de trabajo concretadas en el contrato para cada uno de esos períodos.

En el caso de contratos de trabajo fijo-discontinuo, el salario diario será el que resulte de dividir, entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante, los salarios percibidos por el trabajador en el mismo período.

4. Asimismo, a efectos de determinar la base reguladora de las pensiones derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional , la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al del hecho causante se dividirá entre el número de horas efectivamente trabajadas en ese período. El resultado así obtenido se multiplicará por la cifra que resulte de aplicar a mil ochocientos veintiséis el coeficiente de proporcionalidad existente entre la jornada habitual de la actividad de que se trate y la que se recoja en el contrato. "

TERCERO.- Los preceptos aplicables a los supuestos de contingencias profesionales como el que ahora nos ocupa, se encuentran recogidos en los dos últimos números del artículo citado. Los mismos establecen unos criterios de cálculo proporcionales al periodo de actividad efectiva desarrollada por el trabajador, proporcionalidad que resulta fundamental a fin de evitar situaciones paradójicas y sin duda no queridas por el ordenamiento jurídico protector de situaciones determinantes de invalidez, de que un trabajador fijo discontinuo percibiera un importe económico mayor en cómputo anual por una prestación de invalidez que se percibe todos los meses del año, que si trabajara la campaña correspondiente.

La cuestión sin embargo aparece ya resuelta por la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 20 de noviembre de 2008, que ofrece la doble ventaja de citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente en la materia , al tiempo que supone una modificación del criterio que la misma Sala mantenía con anterioridad y que es invocado por la recurrente: " Lo que se trasluce de la lectura del motivo, es la discrepancia de la mutua recurrente con el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la demandante. Tras una larga exposición, la mutua parece conformarse con la base reguladora diaria de 21,98 euros establecida en la Sentencia, pero entiende que esa base no debe multiplicarse por 365 y dividirse por 12 para hallar la base mensual, tal y como hace la Sentencia recurrida, porque la trabajadora "ni estuvo 365 (días) de alta en el sistema de seguridad social , ni tuvo la oportunidad de estar durante ese periodo de alta", por lo que propone unos cálculos alternativos como son los de multiplicar la base diaria por los 177 días en que la trabajadora permaneció de alta en la última campaña, o por los 233 días totales de duración de la campaña.

2. Planteada la cuestión en estos términos y a efectos de disipar cualquier duda, lo primero que debemos señalar es que el cálculo de la base diaria realizado por la Sentencia recurrida es el correcto. En efecto, como se razona en la reciente ST.S. de 25 de febrero de 2008 (rec.4689/2006 ), el artículo 7.3 del R.D. 1131/2002 , de 31 de octubre, es claro al disponer en su último párrafo que "en el caso de contratos de trabajo fijo - discontinuo, el salario diario será el que resulte de dividir, entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante, los salarios percibidos por el trabajador en el mismo período". Por tanto, el periodo de cálculo del salario diario no es el del último año completo, sino "el que comprende los días transcurridos entre el que dio comienzo la campaña laboral del fijo discontinuo y aquel otro en el que se produjo el accidente".

3. Clarificada la primera cuestión, no existe base legal para aceptar los cálculos propuestos por la mutua recurrente frente a los realizados por la Sentencia recurrida. En efecto la única especialidad que prevé el Real decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, es la expresada en el apartado anterior, por lo que el resto de las cuestiones se deben regir por las normas generales. Y en este sentido, el artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 , que mantiene su vigencia al no haber sido sustituido por otra regulación, establece en su apartado a) que para el cálculo de la base reguladora en supuestos de incapacidad permanente derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el sueldo diario se multiplicará por 365 días, tal y como ha hecho la Sentencia recurrida.

4. Por último debemos señalar que no se puede aceptar la objeción que opone la mutua a esta forma de cálculo en el sentido de que con ella se genera una discriminación favorable para los trabajadores fijos discontinuos , porque como se razona en la ST.S.J. de Baleares 6 de junio de 2003 (rec.280/2003 ) "La actora va a tener a su alcance realizar en cualquier época del año actividades profesionales compatibles con la condición de inválida permanente total para el ejercicio de su profesión habitual como un trabajador fijo de actividad continuada que se encuentre en situación de incapacidad idéntica a la de ella. Por el contrario , el criterio que propugna la Mutua sí daría lugar a un tratamiento diferenciado entre trabajadores fijos discontinuos difícil de explicar, pues el dato de que se les llame o no a trabajar en fechas ciertas no se ve en qué puede justificar que la base reguladora de la pensión de invalidez se calcule de modo distinto y peor para unos que para otros". Criterio que también se mantiene en la STS antes citada de 25 de febrero de 2008, cuando se afirma que sin que ello "contraríe precepto constitucional alguno, ni se haga de mejor condición a los fijos discontinuos en relación con los trabajadores comunes o permanentes , no sólo porque también aquí , como ya dijimos en la Sentencia de 5-10-2000 (R. 2553/99 ), ... se trata de una cuestión de estricta legalidad ordinaria, sino también porque la heterogeneidad de las situaciones no permiten establecer comparaciones en términos de igualdad .

5. Lo expuesto nos conduce a desestimar el motivo tercero del recurso, sin perjuicio de lo que haya podido resolver esta Sala en Sentencias anteriores dictadas al amparo de una normativa diferente a la que está vigente en la actualidad y cuando todavía no se ha pronunciado el Tribunal Supremo en los términos que hemos expuestos. "

CUARTO.- No cabe en consecuencia sino confirmar la Sentencia de instancia, cuyo criterio se acerca más al jurisprudencialmente establecido, a tenor los elementos legales y jurisprudenciales expuestos. La Sentencia divide el salario anual que calcula la Mutua entre los 196 días que duró la campaña del año 2007, multiplicando por 365 a continuación y dividiendo por 12. La Mutua simplemente divide por 12 aquel primer importe.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Gallega, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 201 contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 28 de diciembre de 2009 en el procedimiento seguido a instancias de D. Juan Manuel frente a la recurrente , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social; Instituto Social de la Marina y "Pesquerias de Almadraba SA" en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre , al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 708 11 abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 28 NOV.2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.