Sentencia Social Nº 3159/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2806/2014 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 2806/2014 - JM SENTENCIA Nº 3159/15

Recurso nº 2806/2014 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a once de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3159/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Virtudes , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 580/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Virtudes , contra D. Clemente , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/7/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Virtudes ha venido prestando sus servicios en la Notaría de Montellano, ( Sevilla) , desde el uno de febrero de 1982, fecha desde la que sin solución de continuidad y bajo la dependencia de los titulares de dicha Notaría que se relacionan en el hecho primero de la demanda durante los períodos en el mismo hechos en relacionan y que se dán íntegramente por reproducido ha venido laborando en dicho centro de trabajo que estuvo situada hasta el mes de mayo de 2012 en calle Corbacho Reina, número 16 y desde esa fecha en Plaza de la Concepción, número uno con la categoría profesional de auxiliar.

SEGUNDO: La demandante con una antigüedad de 1.02.1982 en la Notaría viene laborando para el demandado desde el 17.07.2008.

La demandante está inscrita en el censo de empleados de Notaría.

TERCERO: El salario diario efectos de indemnización por despido asciende a 60,66 euros, siendo el salario mensual de1.820,05 euros según el siguiente desglose:

Salario base: 1.146,72 euros.

Prorrata pagas extras: 286,68 euros.

Complemento histórico: 369,95 euros.

Complemento instrumento: 16,70 euros.

CUARTO: Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes, el Convenio Colectivo Estatal de Notarios y personal empleado, de fecha 12 agosto 2010 publicado en el BOE de 23 agosto 2010.

QUINTO: El demandado participó en el concurso para la provisión de Notarías vacantes convocado por Resolución de 15.10.2012 siendo resuelto mediante Resolución de 10.12.2012 de la Dirección General de Registros y Notariado publicado en el BOE de 14 diciembre 2012 en la que figuraba el demandado como Notario de Montellano para su traslado a Madrid.

SEXTO: Mediante resolución de 11.03.213, ( BOE 18.03.2013) de la Dirección General de los Registros y Notariado se convocaba concurso para la provisión de Notarías vacantes, apareciendo como tal la del demandado en Montellano.

SÉPTIMO: En fecha 16.04.2013 se producía el cese del demandado en la Notaría y la actora , aproximadamente un mes antes conocía el traslado del demandado, habiéndose organizado una comida de despedida en fecha 11 abril 2013 en la que la actora participó activamente dedicando incluso unas palabras de despedida al Notario cesante y entregando una placa en recuerdo de su paso por la Notaría.

OCTAVO: En fecha 16 abril 2013 se presentó a la trabajadora documento de finiquito reconociendo su favor la cantidad de 5.763,65 euros que la actora no quiso percibir y el 25 abril 2013 el demandado efectuó requerimiento notarial a la actora sobre la extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización de 20 días de salario por año de servicio desde el 17 julio 2008 que asciende a la suma de 4.183, 28 euros con la posibilidad del traslado a Madrid advirtiendo que si optaba por trasladarse a su nuevo destino Madrid tenía la posibilidad de incorporarse en el plazo de dos días en su nuevo destino de trabajo sito en calle Villanueva número 13 de Madrid percibiendo por no haber percibir recibido por escrito el preaviso una mensualidad de su salario o bien no recibiendo esta incorporarse en el plazo de 30 días hábiles.

En el mismo requerimiento se hacia constar que hacía más de 30 días hábiles se había comunicado a Virtudes el traslado en los derechos que a ella como empleada le corresponde según el Convenio Estatal de Empleados de Notarías.

NOVENO: En fecha 25 abril 2013, se efectuó la transferencia la cuenta de la actora por importe de 5.763,65 euros.

DÉCIMO: Presentada papeleta de conciliación se celebró el preceptivo acto de conciliación el 20.05.2013 con el resultado intentado sin avenencia.

UNDÉCIMO: La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que declaró la procedencia del despido de la actora -auxiliar de notarías- se alza ésta en suplicación, articulando su recurso en cinco motivos, los tres primeros de revisión fáctica y los dos restantes de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero motivo formulado bajo el amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del hecho probado segundo, para que al mismo se añada un párrafo del siguiente tenor:

' Los efectos de la inscripción de la demandante en el censo de empleados de notarías es de fecha 1-2-1982. El demandado D. Clemente , y con anterioridad los notarios titulares de la referida notaría, reconocen expresamente a la demandante Dª Virtudes , un antigüedad en su relación laboral desde el día 1-2-1982 '.

Lo solicitado no puede ser acogido en la forma en que ha sido redactado, y ello, en primer lugar, por cuanto que la determinación de los efectos de la inscripción en el censo es una cuestión jurídica y no fáctica, de forma que solo podrá indicarse en el ordinal (en el cual ya consta la referida inscripción), la fecha en la que la actora es incluida en el censo, y que en efecto, según se desprende de la certificación invocada por la recurrente y obrante al folio 116 de los autos, es el 1-2-1982.

En cuanto a la fecha de antigüedad, la misma ya consta en el ordinal que se revisa, especificando -como no podía ser de otro modo, dado que sobre este extremo existe controversia-, los periodos trabajados en la notaría para otros titulares, y los laborados para el demandado.

TERCERO: El segundo motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado cuarto, a fin de que se haga constar en el mismo que el Convenio Colectivo aplicable con anterioridad al Convenio Colectivo Estatal de Notarios y personal Empleado de 12-8-2010, era el Convenio Colectivo para Empleados de Notarías de Andalucía Occidental para los años 1990-1991. Así mismo solicita que se haga constar que la relación laboral de la trabajadora y el demandado se inicia vigente el Convenio Colectivo para empleados de notarías de Andalucía Occidental y finaliza vigente el Colectivo Estatal de Notarios y personal Empleado de 12-8-2010.

El relato fáctico no es lugar para la inclusión de cuestiones jurídicas tales como la relativa a cual sea el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral que une a las partes. Ello no obstante, el ordinal que se revisa contiene la declaración de cual es el Convenio Colectivo vigente en la actualidad. Para una mayor claridad expositiva, debería hacerse constar cual era el Convenio Colectivo previamente aplicable, pero sin embargo, tal cuestión es un punto de controversia, dado que existen extremos tales como los efectos de la denuncia de dicho convenio etc.

En consecuencia, existen concretas cuestiones controvertidas sobre la aplicación de uno y otro Convenio al tema objeto de debate en este recurso, que deben dejarse a lo que al respecto se razone y concluya al examinar los motivos de censura jurídica del recurso.

Tampoco se admiten las conclusiones acerca de la finalización e iniciación de la relación laboral de las partes vigentes uno u otro convenio, dado que ello se deducirá en su caso de las fechas que constan en el relato fáctico relativas a la prestación de servicios de la demandante para el actual notario y para los anteriores, tratándose en todo caso de conclusiones jurídicas que exigen una previa valoración de esta naturaleza y que no tienen cabida en el relato fáctico, toda vez que cual sea el momento en que se extingue la relación laboral y que Convenio Colectivo se aplica o está vigente en cada momento, es uno de los puntos controvertidos en este litigio.

CUARTO: El tercer motivo formulado con el mismo amparo adjetivo interesa la revisión del hecho probado séptimo, para adicional al mismo un párrafo del siguiente tenor: ' La relación laboral entre demandante y demandado fue resuelta mediante despido por este último con fecha 16-4-2013'.

La misma suerte desestimatoria debe correr la adición pretendida, y ello por cuanto que ya constan en el hecho probado octavo las fechas en que se presentó a la actora documento de finiquito que no quiso aceptar, y posteriormente la fecha en que se requirió notarialmente a la demandante, siendo así que la cronología del cese está ya incorporada en sus datos esenciales a la declaración de hechos probados.

Por otra parte, la inclusión de la palabra 'despido' en el ordinal, implica la calificación de la extinción contractual, cuando lo que aquí se controvierte es si lo que se ha producido en realidad es un cese conforme con la normativa convencional prevista para este tipo de relaciones laborales de personal al servicio de notarías.

QUINTO: Finalizado el examen de los motivos de revisión fáctica procede acometer el examen del derecho, denunciando el primero de los motivos dedicados al mismo, la infracción de los Arts. 3 del Estatuto de los Trabajadores , 1.6 , 4.1 , 1254 y 1255 del Código Civil , así como de doctrina del Tribunal Supremo con cita de la sentencia del Alto Tribunal de 14-5-2012 .

Se discute en el presente motivo la antigüedad de la demandante, que ésta sitúa en el 1-2-1982, momento en que aquélla comenzó a prestar servicios en la notaría y en que se inscribió en el censo de empleados de notarías, entendiendo aquélla que es de aplicación a este respecto la antigüedad que arrastraba cuando se hallaba vigente el Convenio Colectivo para Empleados de Notarías de Andalucía Occidental para los años 1990-1991, y que debió respetarse a la entrada en vigor del nuevo Convenio Colectivo Estatal de Notarios y personal Empleado publicado el 24-8-2010.

Son preceptos cuya interpretación resulta en conflicto en el presente procedimiento los siguientes:

Del Convenio Colectivo para Empleados de Notarías de Andalucía Occidental para los años 1990-1991:

Art. 20 : ' Los empleados censados de una notaría, durante la vacante de la misma y ya desde un año antes de la previsible fecha de vacancia, no podrán contratar sus servicios con otro notario que no sea el sucesor de su protocolo y el notario sucesor en dicha notaría se entiende también sucesor en la titularidad de los contratos laborales vigentes en el momento de producirse la vacante'.

Art. 55 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y personal Empleado de 12-8-2010:

' La extinción de la relación laboral por traslado o excedencia voluntaria del Notario, dará derecho al empleado a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción por causa objetiva [fijada en la actualidad en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el art. 40.1 ó 52.c) del Estatuto de los Trabajadores ], todo ello en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. No habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes situaciones: en caso de convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares. Si antes o coetáneamente al traslado, el empleado alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando. Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo centro de trabajo (...) '.

Así mismo, con carácter previo deben recordarse las bases fácticas que resultan relevantes para la aplicación de uno u otro Convenio.

- 1-2-1982, momento en que la actora comenzó a prestar servicios en la notaría y en que se inscribió en el censo de empleados de notarías.

- 17-7-2008, contrato con el último titular de la notaría.

- 22-11-1995, denuncia del Convenio Colectivo para Empleados de Notarías de Andalucía Occidental por la Asociación de Empleados de Notarías de Andalucía Occidental. El 16-10-2008, lo denunció a su vez la Asociación de Notarios Empleadores de Andalucía Occidental ( Sentencia de la Audiencia Nacional de 4-3-2011 ).

- 12-8-2010, publicación del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y personal Empleado.

- 16-4-2013, extinción del contrato de la actora.

- 25-4-2013, requerimiento notarial reiterando la extinción ya efectuada.

La sentencia de la Audiencia Nacional de de 4 de marzo de 2011 declaró en procedimiento de conflicto colectivo: ' No puede admitirse dicha pretensión, [nulidad del art. 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y personal Empleado] porque el requisito constitutivo, para que un convenio colectivo no pueda verse afectado conflictivamente por otro de ámbito distinto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 84.1 ET , es que el convenio esté vigente, como viene sosteniéndose pacíficamente por la jurisprudencia, por todas, STS 2-02-2004 , RJ 20041069.

Así pues, probado que el Convenio de Empleados de Notarías de Andalucía Occidental fue denunciado el 22-11-1995 por la Asociación demandante, debe concluirse que dicho convenio no está vigente desde el 1-01-1996, de conformidad con lo dispuesto 86.1 ET, en relación con el art. 5 del propio convenio, que deja perfectamente claro que, de no mediar denuncia formal, el convenio se prorrogará bianualmente por períodos completos.

Se impone, por tanto, desestimar la nulidad del art. 5 y el Título IV del I Convenio Colectivo Estatal de Notarías y sus empleados, puesto que el mismo no concurre, de ningún modo, con el Convenio Colectivo de Empleados de Notarías de Andalucía Occidental, porque dicho convenio no está vigente'.

Esta Sala del TSJ de Andalucía (Sevilla) ya se ha pronunciado en asunto análogo al ahora debatido, en sentencia de 5-7-2012 , en la que declaró: ' Por tanto, desde que el Convenio Colectivo para empleados de notarías de Andalucía Occidental fue denunciado en noviembre de 1995 y hasta la entrada en vigor del I Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado, aquel se encontraba en situación de ultraactividad en todas las materias de contenido normativo, sin que pueda considerarse vigente hasta la finalización de la última prórroga bianual (el 1/01/2011); y, teniendo el artículo 20 del Convenio Colectivo para empleados de notarías de Andalucía Occidental contenido obligacional ha de entenderse derogado desde que se produjo la denuncia citada.

Pero, en todo caso, habiendo entrado en vigor el I Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado el 24 de agosto de 2010, resulta evidente que éste es el Convenio aplicable al supuesto aquí enjuiciado, de conformidad con lo prevenido en los artículos 2 , 6 y 10 del mismo y teniendo en cuenta que, el hecho concreto que determina que se cuestione la aplicabilidad del artículo 20 del Convenio Colectivo para empleados de notarías de Andalucía Occidental o bien el artículo 55 del I Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado , es el cese de los actores, por traslado del Notario para el que venían prestando sus servicios, que tuvo lugar el 28 de octubre de 2010, es decir, dos meses después de la entrada en vigor de ese I Convenio Colectivo Estatal en relación con las cuatro provincias de Andalucía Occidental (entre ellas Sevilla) que carecían a esa fecha de Convenio Colectivo propio vigente. En tal sentido se pronuncia obiter dicta la STS de 14/05/2012 (JUR 2012/202922), declarando inaplicable el Convenio Colectivo para empleados de notarías de Andalucía Occidental por haber sido sustituido por el Primer Convenio Colectivo Estatal de Empleados de Notarías, publicado en el B.O.E. de 23 de agosto de 2010'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 13-12-2012 .

En el supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, la extinción de la relación laboral de la actora se produce el 16-4- 2013, con posterioridad por tanto a la entrada en vigor del I Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado (25 de agosto de 2010), siéndole de aplicación lo dispuesto en el art. 55 del mismo, al tratarse de una extinción por traslado del notario, precepto que establece para estos casos una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa, no concurriendo ninguna de las causas que determina el precepto para eludir este módulo indemnizatorio, y entendiendo que dicho módulo se fija a los solos efectos de la cuantificación de la indemnización, sin que en modo alguno signifique que ello equivalga a un despido objetivo, que, para ser calificado como tal precise la observancia de los requisitos de fondo y forma exigidos para estos (concurrencia de causa económica, técnica, organizativa o de producción, notificación escrita y entrega simultánea de la indemnización).

Sentado lo anterior, ha de examinarse la segunda de las cuestiones objeto de controversia, esto es, la antigüedad aplicable al cálculo de la indemnización.

El art. 55 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado establece que la indemnización se calculará ' en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa '.

Habiendo sido tomada en consideración a estos efectos por el notario cesante -lo que ha confirmado la sentencia impugnada- la fecha en que la actora comenzó a prestar servicios para aquél, el cálculo de la indemnización se ha llevado a cabo bajo un parámetro -la antigüedad de la trabajadora de 16-4-2012- correcto.

Resta por indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 14-5-2012 invocada por la recurrente, contempla un caso diverso del que es objeto ahora de enujuiciamiento.

En esta Resolución, el Tribunal Supremo, a pesar de partir de que ' la relación laboral solo nazca con la contratación por parte del notario en cuestión. En este sentido nuestras sentencias de 22 de noviembre y 5 de diciembre de 2005 , 6 de octubre de 2009 y 23 de Julio de 2010 ', sin embargo, a los efectos de determinar la antigüedad computable, declara que ' Una interpretación lógico-sistemática de los artículos 7 y 20 del Convenio de Andalucía Occidental , aplicable al caso de autos al tiempo de la falta de contratación, nos muestra que el artículo 20 del Convenio sólo obliga al sucesor en la titularidad de la notaría a subrogarse en la relación laboral de los 'empleados censados', así como que la antigüedad sólo se cuenta en función de los años de servicio efectivo 'contados desde la inclusión en el censo oficial de empleados de notarias'.

Pero la sentencia indicada conocía de un despido anterior a la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado, en concreto el despido se produjo el 29-12-2008, y la extinción que en el presente recurso examinamos contiene ya una norma expresa en relación con la antigüedad a los efectos del cómputo de la indemnización por cese en casos de traslado del notario distinta, ya que parte de la existencia de un Convenio Colectivo diferente al tiempo del cese.

Por todo lo expuesto, la indemnización fue calculada conforme a parámetros contemplados en el Convenio Colectivo de aplicación, y por tanto debe ser declarada ajustada a derecho, confirmando con ello el criterio de la sentencia impugnada.

Una última precisión. La fecha de despido que ha de ser tenida en cuenta no es la del requerimiento notarial, sino la que se corresponde con la comunicación a la demandante del traslado del notario, de su cese, y del finiquito que tiene a su disposición, y ello por cuanto que la sentencia ha razonado debidamente la prueba de la que extrae el claro y fehaciente conocimiento de la actora de dicho hecho, de forma tal que la posterior comunicación se llevó a cabo solo ante la negativa de la trabajadora a admitir la anterior, y esta circunstancia se indica en el propio texto del requerimiento.

Con todo lo razonado se resuelve así mismo el último motivo del recurso, en el que igualmente se efectuaban alegaciones referidas a la antigüedad y la indemnización a las que ya se ha dado respuesta con los argumentos anteriores.

El recurso, por todo lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Virtudes contra la sentencia de fecha 29/7/14, dictada por el juzgado de lo social Nº 5 de Sevilla , en autos 580/13, seguidos a instancia de Dª Virtudes contra D. Clemente , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a