Sentencia Social Nº 316/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5853/2005 de 03 de Abril de 2006

Encabezamiento

RSU 0005853/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0012390, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005853 /2005

Recurrente/s: GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS SL

Recurrido/s: Luis Pablo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 0000769

/2004

Sentencia número: 316/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a tres de Abril de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005853 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO PEDRAJAS QUILES, en nombre y representación de GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS SL, contra la sentencia de fecha 29-06-05, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 036 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000769 /2004 , seguidos a instancia de GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS SL frente a Luis Pablo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por enfermedad profesional, invalidez total, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Luis Pablo ha venido prestando servicios para la empresa GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS S.L., desde el 1 de Mayo de 1991, hasta el 12 de Junio de 2000 con la categoría profesional de Mecánico de Mantenimiento. Teniendo concertada la empresa las contingencias profesionales con ASEPEYO, Mutua de ATEP de la S.S.

SEGUNDO.- Con fecha 15-03-99, previa tramitación de expediente de Invalidez por el INSS, el Sr. Luis Pablo fue declarado afecto de Lesiones permanentes no invalidantes, derivado de enfermedad profesional, por presentar una "hipoacusia que afecta a la zona convencional en ambos oidos", entre otras secuelas.

Contra dicha resolución del INSS se presentó demanda por el trabajador ante la Jurisdicción Social, solicitando se le declarara afecto de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial. Dicha demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº13 de Madrid, quien dictó sentencia el 18 de Junio de 2003, en el procedimiento nº60/03 . Y recurrida ésta en Suplicación, fue estimada por el TSJ de Madrid (Recu nº 5566/03), mediante sentencia, dictada el 15 de Enero dee 2004 por la que se declara al demandante afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Mecánico de Mantenimiento.

TERCERO.- Con fecha 17-10-2002 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS, escrito del Sr. Luis Pablo , solicitando incoación de expediente de responsabilidad principalmente de medidas de seguridad tramitándose el mismo. Y tras las petienntes alegaciones, se emitió dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades sobre Recargo de Prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional, con fecha 27 de Noviembre de 2003. Dictándose Resolución por el INSS, el 19 de Abril de 2004, por el que se acuerda lo siguiente:

"1º) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional, de "hipoacusia severa", padecida por el trabajador D. Luis Pablo , diagnosticada el 15-12-1998.

2º) Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa "GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS S.L." (C.C.C. nº28/48013562).

3º) Declarar, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo aesa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantentrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución.

CUARTO.- Contra dicha resolución del INSS de 19 de Abril de 2004 se presentó por la empresa Reclamación Previa, el 4 de junio de 2004, la cual fue expreasmente desestimada por el INSS, mediante resolución de fecha 15 de Septiembre de 2004.

QUINTO.- Consta en autos Informe Clínico Laboral expedido por el Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo, de fecha 21-07-1998 en el que se hace constar que el Sr. Racionero presenta una "hipoacusia" consecuencia probalbe de un trauma sonoro, así como de la historia médico laboral aportada por el servicio médico de la empresa de los años 94, 95, 96 y 97. Recogiéndose en el Informe Médico de la Mutua Asepeyo, de fecha 27-03-98 que existe ambiente ruidoso y sin medidas de protección adecuadas. Recomendándose un cambio de puesto de trabajo y extremar medidas de protección. Emitiéndose nuevo Informe Clínico Laboral por el instituto Nacional de Medicina y Seguridad Social el 15-12-98 en el que observa una acentuación de "la hipoacusia", achacando dicha sordera al ruido.

SEXTO.- Con fecha 22-10-2004 por la Directora Provincial del INSS, se certificaron los siguientes datos:

-Fecha de baja médica 15-12-1998

-Fecha de alta médica 12-06-2000

-Base reguladora diaria 51,09

-Importe diario (75% B.R.) 38,32

-Importe total de la prestación de IT- 20.884,40

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda promovida por la empresa GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS S.L., contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Pablo Y ASEPEYO sobre RECARGO DE PRESTACIONES, debo absolver y absuelvo a estasdemandadas de las pretensiones contra ellas deducidas en la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-11-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-12-05 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la parte actora articulando en primer lugar cinco motivos fácticos.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97-2 L.P.L .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias hurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" ( art. 191 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso en primer lugar, la pretensión modificatoria respecto al hecho probado 5º resulta irrelevante tanto porque tal hecho hace referencia a un médico de la Mutua Asepeyo -un medio de prueba mas que un hecho probado- cuanto porque el contenido del mismo se asume, por remisión, por lo que se puede razonar desde su texto, pero resulta improcedente la redacción valorativa que se propone por el recurrente.

En la modificación que se pretende del hecho 7º también se incurre en el defecto valorativo "las correspondientes revisiones..." sin que además, como se verá la existencia de instrucciones de seguridad, y la existencia de "documento de formación inicial" puedan incidir en la decisión del litigio al no comprometer, por la generalidad con que se formula el hecho, la especificación por la sentencia de las infracciones que justifican su decisión, teniendo esto relación también con la redacción que se propone del hecho 8º y el genérico hecho 9º que pretende incluir en el relato histórico medios de prueba de hechos, mas que hechos propiamente dichos. Podemos considerar probado el hecho 10º que se propone -el actor es titular de diversas liencias de armas- sin perjuicio de su irrelevancia para este concreto litigio.

SEGUNDO: Ya por el cauce jurídico de impuganción se efectúan diversos motivos. En el sexto se denuncia la infracción del art. 21 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social entendiendo que existe prescripción al ser el plazo de 4 años, asimilando el recargo a una sanción administrativa, debiéndose contar el plazo desde el accidente. En el séptimo que el expediente ha caducado al haber durado más de 3 meses con infracción del art. 42.3 de la Ley 30/1992 y 14 de la Orden Ministerial 23/1996 y en el octavo se alega que se ha infringido el art. 123 de la LGSS dada la inexistencia de nexo de causalidad entre las lesiones del trabajador y los supuestos incumplimientos en materia de seguridad. Todos estos motivos deben desestimarse porque aunque el recargo sea una prestación sancionadora no es una sanción administrativa exigiendo como conditio iuris de su existencia una prestación -sin prestación no hay recargo-, como dijimos en nuestra sentencia 1294/04 de 8-11-2004 : "La, doctrinalmente polémica, naturaleza jurídica del recargo de prestaciones del art. 123 de la LSS , no puede abordarse satisfactoriamente sin acudir a la clásica distinción entre débito y responsabilidad. Como débito el art. 123 precitado establece una mejora -forzosa- de Seguridad Social o, en otros términos una prestación específica que conlleva una cobertura crematísticamente superior, del accidente de trabajo.

Así concebido el supuesto encaja perfectamente en nuestro sistema público de Seguridad Social que establece distintos niveles de cobertura, distinguiendo una protección ordinaria, estrictamente social, que cubre los supuestos de enfermedad o accidente común, una protección privilegiada -prestacionalmente superior- relativa a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y una protección superprivilegiada que articula el art. 123. Por tratarse de una prestación de Seguridad Social ha de ser reconocida por la correspondiente entidad gestora cuya decisión es revisable ante esta jurisdicción social como es propio de esta materia.

Desde el punto de vista de la responsabilidad la misma es a acargo exclusivo del empresario infractor del deber legal. Y que una prestación de la Seguridad Social pública sea de responsabilidad empresarial no es algo extraño en nuestro ordenamiento pues puede tener lugar bien por convenio de colaboración en las prestaciones que así se permute ( arts. 70 y 77 LSS ) o por infracción de los deberes contributivos propios de la relación de Seguridad Social ( art. 126.2 LSS ). Lo particular de la responsabilidad en el supuesto del precitado 123 es que se trata de una responsabilidad extracontractual y no contractual, y explicarlo exige que definamos precisamente ambos tipos de responsabilidad por existir cierta tradicional confusión al respecto (confusión quizás ineludible por dimanar de la misma contraposición taxonómica de lo contractual y extracontractual), y es que de la calificación en uno u otro sentido, pueden derivarse importantes consecuencias jurídicas, en temas como la fijación de la legitimación pasiva o las técnicas de ponderación y adecuación indemnizatorias.

En base a la dogmática clásica, recogida en nuestro CC se suele distinguir, en derecho común, una responsabilidad contractual, que se presume existente por el mero incumplimiento de la obligación, se reputa mancomunada, salvo pacto en contrario, y tiene un plazo general de prescripción amplio, frente a una responsabilidad extracontractual, tradicionalmente de culpabilidad no presunta -aunque hoy baste probar el riesgo o el deber in vigilando- de naturaleza solidaria y de plazo prescriptivo corto. La confrontación de ambas, como compartimentos estancos, fue un efecto, por así decirlo, "óptico", de la sistemática civilística, en cuanto el Código, resposdiendo a la mentalidad del liberalismo individualista, centró la regulación de las obligaciones en el ámbito contractual y sólo, al final de su texto, y por tanto con una implícita consideración de responsabilidad residual, fijó algunos supuestos de la llamada responsabilidad "aquiliana" como si la misma fuera en esencia, una responsabilidad nacida al margen del contracto. Como la propia naturaleza de las cosas era renuente a su subsunción en un esquema tan ingenuamente dual, pronto surgió una aplicación jurisprudencial flexible, hasta el punto de reconocerse que el contenido contractual no es un elemento discriminador decisivo. Y ello es evidente si tenemos en cuanta que, en contra de la sistemática de nuestro Código, la responsabilidad extracontractual presupone unas obligaciones de convivencia, simplemente más genéricas y apriorísticas que las contractuales típicas de modo que podemos identificar una responsabilidad por infracción de las normas socialmente constitutivas, o sea del "contracto social" que vincula a todos los ciudadanos de un estado jurídicamente organizado y una responsabilidad por infracción del resto de los contractos que supone un añadido sobre las obligaciones anteriores, que no quedan derogadas, sino que se incrustan también en el contenido paccionado, que resulta así más complejo. Y en definitiva tendremos, dentro del ámbito del contracto, una responsabilidad estrictamente contractual y otra extracontractual, utilizando para su distinción -dogmáticamente ardua- el criterio de la relevancia del contracto para la exigencia de la obligación, o sea que si la obligación puede en cierta manera exigirse al margen del convenio específico, por responder preeminentemente a la incidencia de una fuente diversa a la convencional, la responsabilidad será extracontractual. Mientras que si ésta, en sus rasgos más fisiológicos, no es concebible al margen del núcleo paccionado, será contractual. En la responsabilidad del pago de las prestaciones por falta de afiliación o cotización, la infracción se incardina fácilmente en el núcleo convencional de la relación de Seguridad Social que vincula al empresario, pero en la responsabilidad por infracción del deber de seguridad que nos ocupa se trata de un deber apriorístico a cualquier convención -alterum non laedere- que simplemente aparece más perfilado en el ámbito de la relación laboral, por la propia relevancia social -y estadística- de la existencia de peligro para la integridad corporal del trabajdor, en el ejercicio de su actividad productiva. El débito por la resonsabilidad extracontractual no lo cubre necesariamente el recargo, lo que habilita la correspondiente acción indemnizatoria extracontractual, por el procedimiento laboral común. Al respecto los argumentos por los que la jurisdicción civil acepta también la reclamación, carecen de sentido en cuanto en cualquier cuestión de la "rama social del derecho" esta jurisdicción es la única residual (9.4 de LOPJ), se invoque o no el genérico precepto del 1902 CC o el párr. 4º del 1903 y el colateral párrafo primero del art. 1904, que contempla una reclamación del empresario contra el trabajador directamente subsumible en el art. 2 a) del TRLPL. El carácter "extracontractual" de la responsabilidad permite explicar la extensión de la misma a personas que no tienen con el perjudiciado relación contractual alguna.

La Ley 31/1995 -y su actual reforma 54/2003 - establecen un ámbito específico de responsabilidad renuente a su subsunción en el párr. 4º del art. 1903 del CC y sus correlativos 1904, párr. 1º, y 1902. Los precitados preceptos civilísticos tendrán como ámbito de aplicación ordinario el daño producido a un tercero no trabajador de la empresa o empresas implicadas. En efecto, el trabajador es titular de un derecho colectivo de seguridad y salud en el trabajo de ejercicio individual (art. 14.1) que se traduce en que su actuación como miembro -exclusivo o no- de servicios de prevención ( art. 30 y 31 LPRL ) o como delegado de prevención o miembro del Comité de salud ( art. 35 y 38 de la misma Ley ) forme parte de su contenido prestacional, lo que explica la garantía de indemnidad por el ejercicio del mismo (art. 30.4) y es que la responsabilidad sólo puede predicarse respecto al que tiene un correlativo deber, que para la ley es exclusivo del empresario (art. 14 aps. 2, 3 y 4, y art. 42). Y ello sin perjuicio de que las actuaciones que fija el art. 29.3 puedan reputarse "incumplimientos laborales" suscetibles de sanción de tal orden (ello obviamente al margen de la responsabilidad penal, que supone precisamente una actuación ajena al propio cometido preventivo respecto al cual el trabajador no está obligado "legalmente").

Creemos pues que la temática de responsabilidad por el accidente de trabajo, basada en el incumplimiento de la LPRL corresponde en exclusividad a esta jurisdicción al constituir un ámbito normativo específico de responsabilidad extracontractual -o legal-, a salvo naturalmente de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa."

Por ello el plazo prescriptivo es el del art. 43.1 del TR LGSS como con corrección entendió la juez a quo.

TERCERO: En cuanto a la caducidad como dice la Sentencia de 17/10/05 de este Tribunal, el tema aquí debatido ya ha sido abordado en diversas ocasiones por esta Sala y resuelto en sentido contrario al postulado por la recurrente, y no existiendo razón para variar nuestro criterio transcribiremos lo dicho en nuestra sentencia de 22-11-04 "Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el trabajador beneficiario dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 .

...Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes, que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa, La Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Oren será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competentes en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando el número de solicitudes o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido artículo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la resolución podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL, sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y produciran efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62: Nulidad de pleno derecho.

Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. "artículo 63: Anulabilidad:

Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo, por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, sólo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara".

Criterio el transcrito que es trasladable aquí.

CUARTO: Pasando al estudio del fondo litigioso tenemos que partir de los siguientes datos:

1º). La sentencia de esta Sala de 15-01-04 nº 52/04 Rec. 5566/03 declaró al trabajador en IPT para su profesión habitual estableciendo que la misma era consecuencia de enfermedad profesional reputando acreditada la relación "entre trabajar de mecánico durante 10 años y la sordera"

2º) La sentencia de instancia fija, con indudable valor de hecho probado, en el fundamente de derecho segundo que se habían hecho mediciones en la empresa por ASEPEYO y comprobado que el ruido era excesivo y que no se dieron tapones al actor para el ruido hasta 1998 cuando ya tenía una sordera del 80%. Esto es, consta de un lado la relación de causalidad entre el ambiente de ruido en que el trabajador actuaba de mecáncio y la sordera que motivó la declaración de incapacidad permanente total.

La eventual incidiencia de otras actividades -como la actividad de caza- no sería relevante para romper este nexo ya establecido por una previa sentencia de la Sala que es vinculante.

Y consta también que este ambiente ruidoso por si solo no hubiera determinado la sordera si al actor se le hubieran proporcionado utiles necesarios para protegerlo, como los tapones de oidos.

Una consolidada jurisprudencia -así STS de la Sala 4ª de 20-03-97 y 11-07-97 - configuró la responsabilidad por recargo como una responsabilidad sui generis, al tratarse de una "pena" -no penal ni administrativa- y la responsabilidad consiguiente de carácter cuasiobjetivo, en cuanto atiende a la infracción con escasa relevancia de la conducta del trabajador ( STS 16-12-97, 6-5-98, ...etc).

Quizas sea esclarecedor un estudio taxonómico que nos pueda proporcionar un cuadro clasificatorio para encajar esta atípica institución en un panorama jurídico general.

El contraste entre responsabilidad objetiva y subjetiva, no supone la fijación de una diferencia antológica pues se trata de meros miembros de un conjunto, el de la responsabilidad, cuya cardinalidad es mayor a dos.

Y es que independientemente de ambos supuestos, son identificables, al menos, una responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo y otra cuasisubjetiva, o por simple infracción normativa.

Así en el tema que nos ocupa la responsabilidad objetiva -o puramente objetiva- no es la que cubre la prestación de accidente de trabajo, sino la prestación por las contingencias comunes, prestación residual y que surge de la mera comprobación del daño.

En efecto el origen laboral del evento dañoso no basta, para el nacimiento de la prestación por accidente de trabajo, pues la responsabilidad por este concepto queda excluida por la existencia de imprudencia temeraria de la víctima como establce el art. 115.4 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Se trata pues de una responsabilidad cuasiobjetiva, para cuyo nacimiento basta la existencia del "riesgo" -que se presupone legalmente en cualquier trabajo por cuenta ajena- pero que puede quedar excluido en función del comportamiento de la víctima (Algo similar en lo establecido para el ambito del seguro obligatorio de vehículos de motor en la clásica excepción de "culpa exclusiva de la víctima") ó de la fuerza mayor extraña al trabajo ( art. 115.4 a) del TRLGSS).

La responsabilidad por recargo de prestaciones ( art. 123 del TRLGSS) la podemos considerar como cuasisubjetiva pues exige la imputación del incumplimiento de una norma de seguridad, bastando la misma, pese a la negligencia de la víctima si ésta es predecible desde la óptica de una correcta política preventiva ( art. 15.4 LPRL ).

En este esquema gradualista la acción civil de responsabilidad parece abocada, con naturalidad, a ubicarse en el eslabón restante, el de la clásica responsabilidad subjetiva para la que no basta la imputación sino que se exige una reprochabilidad culposa.

La cuestión es pues que fijado el nexo de causalidad entre la infracción y el recargo la eventual imprudencia del trabajador no adquiere entidad exoneradora si la misma era predecible y evitable.

Y es el caso de autos. El efecto dañino del ruido excesivo en el trabajo podía corregirse o bien, disminuyuendo los decibelios o bien protegiendo el sistema auditivo del trabajador, tempestivamente -antes de la producción del daño- nada de ello se hizo y por lo tanto no hay base para dejar sin efecto el recargo, que por otra parte se ha impuesto en su grado mínimo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado DON ANTONIO PEDRAJAS QUILES, en nombre y representación de la Entidad Mercantil GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº36 de los de Madrid de fecha 29-06-05, autos nº769/04 seguidos a instancia de la empresa recurrente contra Luis Pablo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez total, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Con abono por la parte recurrente al letrado que ha impugnado su recurso de la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5853/05 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.