Sentencia Social Nº 316/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00316/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0402405

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000189 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000576 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:Paulino

Abogado/a:ANDRES CONTRERAS SERRANO

Procurador/a:JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SILICE TECNOLOGIA Y SERVICIOS,S.L.

Abogado/a:ELENA BRAVO NIETO

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a catorce de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 316/12

En el RECURSO SUPLICACION 189/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Andrés Contreras Serrano, en nombre y representación de Paulino , contra la sentencia número 411/2011 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 576/2011, seguidos a instancia del recurrente, frente a SILICE TECNOLOGIA Y SERVICIOS, S.L., representado por la Sra. Letrado Dña. Elena Bravo Nieto, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Paulino presentó demanda contra SILICE TECNOLOGIA Y SERVICIOS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 411/2011, de fecha cinco de Diciembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO. D. Paulino , prestó servicios para la empresa SILICE TECNOLOGIA Y SERVICIOS, S. L., con la categoría profesiofesional de técnico de campo y salario de 1.136,89 € mensuales, desde el día 27 de octubre de 2008.

En el mes de mayo de 2011 la plantilla de la empresa estaba integrada por doce trabajadores.

SEGUNDO. El día 11 de mayo de 2011, los trabajadores afiliados a CNT en la empresa SILICETECNOLOGIA Y SERVICIOS celebraron una asamblea en la que acordaron convocar, por unanimidad, una huelga los días 23, 24, 26 y 27 de mayo; 6, 7, 8, 9 y 10 de junio. A esta asamblea no fueron convocados ni acudieron el resto de los trabajadores de la empresa.

El día 16 de mayo de 2011, el sindicato CNT remitió un burofax a la empresa SILICE TECNOLOGIA Y SERVICIOS, comunicándole la declaración de huelga.

TERCERO. El día 16 de mayo de 2011 el sindicato CNT comunicó a la Dirección General de Trabajo (Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura), el acuerdo de la declaración de huelga.

El día 20 de mayo de 2011, la Dirección General de Trabajo (Consejeria de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura) notificó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la Delegación del Gobierno en Extremadura la convocatoria de huelga.

El día 6 de junio de 2011 el sindicato CNT comunicó a la Dirección General de Trabajo (Consejeria de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura), el acuerdo de continuar con la huelga en la empresa a partir de las 00.00 horas del día 13 de junio de 2011 y sería de carácter indefinido.

El día 9 de junio de 2011, la Dirección General de Trabajo (Consejeria de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura) notificó a la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social y a la Delegación del Gobierno en Extremadura la ampliación de la huelga.

El día 21 de junio de 2011 el sindicato CNT comunicó a la Dirección General de Trabajo (Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura), el acuerdo de desconvocar la huelga en la empresa adoptado en la asamblea de trabajadores afiliados a la CNT, celebrada el día 17 de junio de 2011.

El día 23 de junio de 2011, la Dirección General de Trabajo (Consejeria de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura) notificó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la Delegación del Gobierno en Extremadura la desconvocatoria de la huelga.

CUARTO. D. Paulino no acudió a su puesto de trabajo durante los días 23, 24,26 y 27 de mayo y del 6 al 20 de junio de 2011, y estuvo repartiendo pasquines en la entrada del centro de trabajo, relativos a la huelga.

QUINTO. La empresa demandada comunicó al trabajador demandante la finalización de la relación laboral, con fecha de efectos 7 de julio, en los siguientes términos:

'Muy señor nuestro:

Por la presente se le comunica su despido de esta empresa, por falta al trabajo los días 23,24,26 y 27 de mayo y del 6 al 20 de junio.

Dichas faltas lo fueron por haber tomado parte en una huelga ilegal, por lo que de conformidad con lo que se dispone en el art. 54.2 a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , es causa justa de despido.-'

Los efectos del despido son desde el día de hoy, 7 de julio.-

Se le ruega firme el duplicado de la presente a efectos de comunicación.

Atte.'

No consta que en la empresa existiera un delegado sindical del sindicato CNT, ni que la empresa diera audiencia a ninguna persona antes de tomar la decisión de poner fin a la relación laboral.

SEXTO. No consta que el trabajador ostentara o haya ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical.

El trabajador estaba afiliado, en el momento del despido, al sindicato CNT.

SÉPTIMO. El día 27 de julio de 2011, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró 17 de agosto de 2011, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por D. Paulino contra la empresa SILICE TECNOLOGIA Y SERVICIOS. S. L. Por ello, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma y acuerdo la convalidación de la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paulino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 25-4-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. ANDRÉS CONTRERAS SERRANO invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar, pretende que se añada al hecho declarado probado segundo la frase 'A esta asamblea acudieron un total de 6 trabajadores de dicha empresa que compusieron el Comité de Huelga, estos son, D. Cirilo , D. Erasmo , D. Fermín , D. Guillermo , D. Ismael y D. Paulino ,..', al amparo del documento hábil a efectos revisorios obrante en los folios 28 y 118 de autos ( escrito de comunicación de convocatoria de huelga), lo que debe ser desestimado por cuanto del documento mencionado no se desprende el contenido que la recurrente pretende adicionar ya que no consta que dichas personas asistieran a la asamblea.

La recurrente manifiesta, a continuación que existe un error en la valoración de la prueba, ya que se obvia una circunstancia esencial a la hora de apreciar la naturaleza legal o ilegal de la huelga, que no es otra que la de que los trabajadores reunidos en asamblea, en fecha 11 de mayo de 2011, que promovieron y convocaron la referida huelga y compusieron el Comité de Huelga, fueron un total de 6, esto es, un 50% de la plantilla que SILICE TECNOLOGÍA Y SERVICIOS integraba en el mes de mayo de 2011, que tal y como se considera acreditado en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, ascendía a 12 trabajadores. Ello incide directamente en la calificación de ilegal determinada por el Magistrado de instancia, al haber sido convocada conforme a derecho, tal y como preceptúa el art. 3.2.b) del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo .

Tales alegaciones se realizan por un cauce inadecuado ( la revisión de hechos en lugar de la infracción de normas) y vienen a reproducirse en el motivo segundo del recurso, por lo que se analizarán en el siguiente fundamento de derecho.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia por inaplicación e interpretación errónea del artículo 28.2 CE , artículos 3 y 11.d) del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo y art. 4.1.e) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta: Despido nulo del recurrente al haberse extinguido su relación laboral por participar activamente en una huelga calificable como legal, todo ello al concurrir en la convocatoria y procedimiento de comunicación de la misma los requisitos previstos en el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo.

También se alega que la sentencia incurre en infracción de lo dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo previsto en los artículos 3 y 11.d) del Real Decreto Ley 17/1977 y el art. 28 de la CE pues considera que el despido disciplinario vulnera derechos fundamentales, esto es, que se ha vulnerado el art. 28 de la CE . La nulidad del despido parte de la interpretación errónea que el magistrado de instancia realiza en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida respecto a lo preceptuado en el art. 3 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , pues considera que la huelga es ilegal por incumplimiento de tales requisitos ya que a la asamblea que tuvo lugar en fecha 11 de mayo de 2011 no acudieron el resto de los trabajadores de la empresa que no se encontraban afiliados a dicho sindicato. Pero, obvia el magistrado de instancia que a la mencionada asamblea acudieron un total de 6 trabajadores afiliados a CNT (folio 28 y 118 de autos), que posteriormente constituirían el Comité de Huelga, del total de los 12 que componían la plantilla de SILICE TECNOLOGÍA Y SERVICIOS en el mes de mayo de 2011, tal y como se considera acreditado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida. Con independencia de que se considera acreditado por el juzgador a quo que el resto de trabajadores de la recurrida, no afiliados CNT, no acudieron a la referida asamblea de 11 de mayo de 2011, obvia el magistrado que del total de trabajadores afiliados a CNT que participaron en dicha asamblea y que acordaron por unanimidad convocar la citada huelga, componían el 50% del total de la plantilla de la recurrida, porcentaje legitimado por el art. 3.2.b) del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , para declarar legalmente la huelga. Por ello, aunque el resto de trabajadores de la recurrida (no afiliados a CNT) no acudieran a la asamblea que tuvo lugar el 11 de mayo de 2011, no obsta a que el quórum o porcentaje de trabajadores que acordaron la declaración de la huelga sea suficiente para que la referida declaración se halla efectuado conforme a derecho. Tal y como exige el art. 3.3 del RDL 17/1977 , el acuerdo de declaración de la huelga fue comunicado a la autoridad laboral competente y al empresario con la antelación mínima exigida de al menos 5 días naturales a la fecha de iniciación de la misma (23 de mayo de 2011), tal y como se desprende del hecho probado segundo y tercero de la sentencia de instancia. Por lo que no se ha vulnerado el art. 11 apartado d) del Real Decreto Ley 17/1977 , y ello por cuanto la huelga promovida por los trabajadores de la empresa recurrida, afiliados a CNT, en la que participó activamente el recurrente, no se declaró y convocó 'contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto', tal y como determina la sentencia impugnada, sino que su declaración se produjo respetando los requisitos fijados en dicho Real Decreto Ley. Por ello se yerra en la calificación del despido articulado en virtud de los artículos 54.2.a ) y d) del ET , esto es, por ausencias injustificadas y transgresión de la buena fe contractual, y ello por cuanto, se habría practicado dicha extinción contractual por la inasistencia justificada y protegida ex artículo 28 de la CE , al haber participado activamente la recurrente en una huelga legal, cuya declaración y procedimiento de comunicación se realizó respetando los requisitos formales previstos en el RDL 17/1977. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 66/2002 y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 1989 y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de noviembre de 2005.

Pues bien, primeramente hemos de empezar diciendo que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional, y tampoco resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional citada por la recurrente al tratarse de casos distintos al de autos.

Respecto a la cuestión de fondo planteada, cabe decir que la huelga es una medida de presión que consiste en la cesación del trabajo y que puede ser adoptada por aquellas personas que prestan servicios para otro mediante contrato de trabajo, independientemente que lo hagan en el ámbito privado o en el público. La finalidad de la misma es la defensa de los intereses de los trabajadores y la mejora de sus condiciones. En cuanto a los requisitos formales que se exigen para que la huelga sea legal: Debe haber un acuerdo expreso de iniciación de huelga por parte de los trabajadores (directamente por ellos reunidos en asamblea - la decisión debe adoptarse por mayoría simple, es decir, de los trabajadores que han ejercido su derecho al voto, en asamblea convocada al efecto. La votación ha de ser secreta, debiendo hacerse constar en acta el resultado. No se exige que la solicitud de celebración de asamblea para declarar la huelga tenga que ser apoyada por un determinado porcentaje de los trabajadores de la plantilla- o mediante sus representantes legales -La decisión debe adoptarse en reunión debidamente convocada, por decisión mayoritaria. El acuerdo debe recogerse en acta, que han de firmar los asistentes. No se requiere que a la reunión haya de asistir un determinado porcentaje de representantes-) o de las organizaciones sindicales. - Comunicación al empresario (o en su caso a las organizaciones empresariales afectadas) y a la autoridad laboral; en ambos casos deberá realizarse por escrito (en la misma, deberá identificarse los miembros del comité de huelga). - Designación de un comité de huelga que será quien represente a los trabajadores en huelga. - Fijación de unos servicios de seguridad y mantenimiento si fueran necesarios. Es una de las facultades de policía que tiene el empresario, pero no puede fijarse unilateralmente por éste, sino que deberá hacerlo de manera conjunta con el comité de huelga. La finalidad de estas medidas no podrán ser evitar el funcionamiento normal de la empresa (en caso de desacuerdo podemos acudir a los Tribunales). - Dar la publicidad necesaria en el caso de huelgas en servicios públicos antes del inicio de la huelga. - Establecer unos servicios mínimos cuando la huelga afecte a servicios esenciales de la comunidad.

Respecto al derecho de huelga y sus exigencias formales para que sea considerada legal, es especialmente significativa la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981 que recoge que 'DEFINE AL DERECHO DE HUELGA EL SER UN DERECHO ATRIBUIDO A LOS TRABAJADORES , AUNQUE TENGA QUE SER EJERCITADO COLECTIVAMENTE MEDIANTE CONCIERTO O ACUERDO ENTRE ELLOS. PARA ACLARAR LO QUE SE ENTIENDE POR EJERCICIO COLECTIVO DEBE SEÑALARSE QUE SON FACULTADES DEL DERECHO DE HUELGA LA CONVOCATORIA O LLAMADA, EL ESTABLECIMIENTO DE LAS REIVINDICACIONES, LA PUBLICIDAD O PROYECCION EXTERIOR LA NEGOCIACION Y, FINALMENTE, LA DECISION DE DARLA POR TERMINADA. SE PUEDE, POR ELLO, DECIR QUE SI BIEN LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA PERTENECE A LOS TRABAJADORES, Y QUE A CADA UNO DE ELLOS CORRESPONDE EL DERECHO DE SUMARSE O NO A LAS HUELGAS DECLARADAS, LAS FACULTADES EN QUE CONSISTE EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA, EN CUANTO ACCION COLECTIVA Y CONCERTADA, CORRESPONDE TANTO A LOS TRABAJADORES COMO A SUS REPRESENTANTES Y A LAS ORGANIZACION SINDICALES

NO PUEDE EN ABSOLUTO DECIRSE QUE ELREAL DECRETO-LEY 17/1977 ESTE IMPIDIENDO LAS LLAMADAS HUELGAS SINDICALES. ESA CONCLUSION NO ES POSIBLE DESDE EL MOMENTO EN QUE EL ARTICULO 7 DE LA CONSTITUCION RECONOCE A LOS SINDICATOS DE TRABAJADORES EL CARACTER DE ORGANISMOS BASICOS DEL SISTEMA POLITICO. DE ESTA SUERTE , EN EL MOMENTO ACTUAL SON PERFECTAMENTE POSIBLES LAS HUELGAS ORGANIZADAS , DIRIGIDAS Y CONTROLADAS POR LOS SINDICATOS DE TRABAJADORES, Y LAS LLAMADAS HUELGAS ESPONTANEAS, QUE EN LA TERMINOLOGIA ANGLOSAJONA SE CONOCEN CON EL NOMBRE DE , HUELGAS O HUELGAS SIN CONTROL SINDICAL

POR ELLO, NO ES DUDOSO QUE ELARTICULO 3 DEL REAL DECRETO-LEY 17/1977 HAY QUE ENTENDERLO EN EL SENTIDO DE QUE, SI BIEN LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA LES PERTENECE A LOS TRABAJADORES, EL DERECHO PUEDE SER EJERCITADO POR LAS ORGANIZACIONES SINDICALES CON IMPLANTACION EN EL AMBITO LABORAL AL QUE SE EXTIENDE LA HUELGA

12. ELAPARTADO 2 DEL ARTICULO 28 DE LA CONSTITUCION , AL RECONOCER EL DERECHODE HUELGA COMO DERECHO FUNDAMENTAL, LO HACE EN FAVOR DE LOS TRABAJADORES Y PARA LA DEFENSA DE SUS INTERESES. HAY QUE ENTENDER, POR ELLO, QUE EL DERECHO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO ES EL QUE SE ATRIBUYE A LAS PERSONAS QUE PRESTAN EN FAVOR DE OTRO UN TRABAJO RETRIBUIDO CUANDO TAL DERECHO SE EJERCITA FRENTE A LOS PATRONOS O EMPRESARIOS, PARA RENEGOCIAR CON ELLOS LOS CONTRATOS DE TRABAJO INTRODUCIENDO EN ELLOS DETERMINADAS NOVACIONES MODIFICATIVAS

EL TEXTO DELARTICULO 28 -DERECHO DE LOS TRABAJADORES PARA LA DEFENSA DE SUS INTERESES- PONE EN MUY CLARA CONEXION LA CONSAGRACION CONSTITUCIONALY LA IDEA DE CONSECUCION DE IGUALDAD ECONOMICA Y SOCIAL. LA CONCLUSION QUE DE ELLO SE EXTRAE ES QUE NO NOS ENCONTRAMOS ANTE EL FENOMENO DE HUELGA PROTEGIDO POR EL ARTICULO 28 DE LA CONSTITUCION CUANDO SE PRODUCEN PERTURBACIONES EN LA PRODUCCION DE BIENES Y DE SERVICIOS O EN EL NORMAL FUNCIONAMIENTO DE ESTOS ULTIMOS QUE SE INTRODUCEN CON EL FIN DE PRESIONAR SOBRE LA ADMINISTRACION PUBLICA O SOBRE LOS ORGANOS DEL ESTADO PARA CONSEGUIR QUE SE ADOPTEN MEDIDAS GUBERNATIVAS O QUE SE INTRODUZCA UNA NUEVA NORMATIVA MAS FAVORABLE PARA LOS INTERESES DE UNA CATEGORIA (POR EJEMPLO, DE EMPRESARIOS, DE CONCESIONARIOS DE SERVICIOS, ETC)

CARACTERIZA A LA HUELGA LA VOLUNTAD DELIBERADA DE LOS HUELGUISTAS DE COLOCARSE PROVISIONALMENTE FUERA DEL MARCO DEL CONTRATO DE TRABAJO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE HUELGA SE CONCEDE PARA QUE SUS TITULARES PUEDAN DESLIGARSE TEMPORALMENTE DE SUS OBLIGACIONES JURIDICO-CONTRACTUALES. (...) ELREAL DECRETO-LEY 17/1977 SOMETE EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA A UNA SERIE DE EXIGENCIAS FORMALES Y PROCEDIMENTALES, CUYO SENTIDO Y ALCANCE ES MENESTER ESTUDIAR, PARA DECIDIR LA MEDIDA EN QUE PUEDE ENTRAR DENTRO DEL ARTICULO 53DE LA CONSTITUCION

LAS MENCIONADAS EXIGENCIAS PROCEDIMENTALES CONSISTEN BASICAMENTE EN LA NECESIDAD DE UN PREAVISO, LA DE UN REFERENDUM PREVIO Y OBLIGATORIO LA FORMACION DE UN COMITE, LA FORMALIZACION DE LAS REIVINDICACIONES Y EL TRASLADO O NOTIFICACION DE LAS MISMAS EL EMPRESARIO. DEJANDO DE LADO ESTOS DOS ULTIMOS EXTREMOS, TAN ESTRICTAMENTE LIGADOS AL CONCEPTO MISMO DE HUELGA, QUE SIN ELLOS LA HUELGA NO EXISTE , SERA CONVENIENTE ANALIZAR EL PREAVISO, EL REFERENDUM OBLIGATORIO Y LA FORMACION DEL COMITÉ (...)B) OTRO TEMA DISTINTO ES EL DE LA EXIGENCIA DE REFERENDUM OBLIGATORIO Y PREVIO ENTRE LOS EVENTUALES HUELGUISTAS, QUE SE EXIGE QUE SE ADOPTE EN CADA CENTRO DE TRABAJO. LA EXIGENCIA EN CADA CENTRO DE TRABAJO, DE MANERA QUE EL SISTEMA QUE RESULTA ES HUELGA POR CENTRO DE TRABAJO. POR DECIRLO DE ALGUN MODO, LAS HUELGAS INTERCENTROS SERIAN SOLO UNA SUMA DE LAS HUELGAS PARCIALES DE CADA CENTRO. LA EXIGENCIA DE LA DECLARACION Y NO TIENE MAS SENTIDO QUE EL DE BUSCAR MEDIOS DE LIMITACION, EN LO POSIBLE, DE LOS CONFLICTOS, ESPECIALMENTE EN AQUELLOS CASOS EN QUE SE PRESUME -Y ESTOS CASOS NO SERAN INFRECUENTES- QUE LA DECISION DE HUELGA PUEDE SER MAS FACIL EN UNOS CENTROS QUE EN OTROS

SIN EMBARGO, EL REQUISITO MAYOR IMPORTANCIA, EN ESTE PUNTO, EN EL REFERENDUM OBLIGATORIO. ALGUNOS HAN SOSTENIDO QUE LA JUSTIFICACION DE ESTE REQUISITO RADICA EN SER EL UNICO MEDIO DE DAR A LA DECISION SOBRE LA HUELGA UN CARACTER GENUINAMENTE DEMOCRATICO, SIN DEJARLA AL INFLUJO DE ALGUNOS CONCRETOS INTERVINIENTES. SERIA, ADEMAS, EL MEDIO PARA SALVAGUARDAR LA LIBERTAD. SIN EMBARGO, FRENTE A ELLO SE HA OBSERVADO QUE LA EXIGENCIA DE UN REFERENDUM, ESPECIALMENTE EN AQUELLOS CASOS EN QUE EL QUORUM SE REFUERZA, ES UNA MANERA DE AHOGAR EL NACIMIENTO DE LA HUELGA Y CONSTITUYE UNA IMPORTANTE LIMITACION A ESTE DERECHO. POR OTRA PARTE, PARECE BASTANTE CLARO QUE EL REFERENDUM SOLO TENDRIA SENTIDO SI LA VOLUNTAD DE LA MAYORIA SE IMPUSIERA NECESARIAMENTE A LA MINORIA DE LOS NO HUELGUISTAS DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS DEMOCRATICOS. ESTA CONCLUSION NO ES, SIN EMBARGO, COHERENTE CON LA LIBERTAD Y EL DERECHO AL TRABAJO QUE LA CONSTITUCION Y LA LEGISLACION RECONOCEN, PORQUE SI LA HUELGA ES, COMO YA SE HA DICHO, UN DERECHO DE CARACTER INDIVIDUAL (AUNQUE DE EJERCICIO COLECTIVO), ES CLARO QUE NO PUEDE SER AL MISMO TIEMPO UNA OBLIGACION

POR ELLO, HAY QUE ESTIMAR QUE EL REFERENDUM PREVIO CARECE DE JUSTIFICACION, OPERA COMO UNA PURA MEDIDA IMPEDITIVA DEL DERECHO QUE VA MAS ALLA DEL CONTENIDO ESENCIAL Y DEBE POR ELLO CONSIDERARSE INCONSTITUCIONAL

HAY QUE ESTIMAR QUE CONTRAVIENE EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE HUELGA DELARTICULO 28 DE LA CONSTITUCION EL ARTICULO3 DELREAL DECRETO-LEY DE 1977. DICHO ARTICULO SOLO PREVE DOS VIAS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA O, LO QUE ES LO MISMO, PARA LA : EL EJERCICIO POR MEDIO DE REPRESENTANTE Y EL EJERCICIO DIRECTO. EN UNO Y OTRO CASO LA REGULACION VIOLA EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO. EN EL PRIMER CASO -EJERCICIO POR MEDIO DE REPRESENTACION-, PORQUE SE EXIGE QUE SE TRATE DE UNA REUNION CONJUNTA DE TODOS LOS REPRESENTANTES, DE REUNION A LA QUE ASISTA POR LO MENOS EL 75 POR 100Y DE DECISION MAYORITARIA. PARECE, ENSEGUIDA, CLARO QUE, AL REFORZAR LOS QUORUM , EL EJERCICIO DEL DERECHO SE DIFICULTA EXTRAORDINARIAMENTE Y QUE , ADEMAS, SE PRIVILEGIA A LA MINORIA CONTRARIA O SIMPLEMENTE ABSTENCIONISTA. LO MISMO OCURRE CUANDO SE TRATA DE UN EJERCICIO DIRECTO, PUES REQUIERE , COMO TRAMITE PREVIO QUE UN 25 POR 100 DE LOS COMPONENTES DE LA PLANTILLA DE UN CENTRO DE TRABAJO DECIDA QUE SE SOMETA A VOTACION EL ACUERDO SOBRE LA HUELGA, QUE HA DE SER TOMADO INDIVIDUAL NO PUEDE QUEDAR COARTADO O IMPEDIDO POR MINORIAS CONTRARIAS O SIMPLEMENTE ABSTENCIONISTAS. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE HUELGA QUE DEFINE ELARTICULO 28 COMO DERECHO PERTENECIENTE A LOS TRABAJADORES HACE NECESARIO RECURSO A LOS REPRESENTANTES. ELEJERCICIO DIRECTO SUPONE UNICAMENTE LA CONCURRENCIA LECTIVA NECESARIA PARA QUE EL ACTO SEA RECOBOCIBLE COMO EJERCICIO DE HUELGA. A UNA CONCLUSION PARECIDA A ESTA LLEGA LA REPRESENTACION DEL GOBIERNO EN ESTE RECURSO, PARA QUIEN ELARTICULO 3.2 DEL REAL DECRETO-LEY HAY QUE ENTENDERLO ADICIONADO O COMPLETADO CON LO QUE RESULTA DE LOS CONVENIOS 88 Y 89DE LA OIT; DEL PACTO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES; DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y DE LA LEY DE ASOCIACION SINDICAL'.

El art. 3 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , establece que '2. Están facultados para acordar la declaración de huelga:

a. Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el 75% de los representantes se levantará acta, que deberán firmar los asistentes.

b. Directamente los propios trabajadores del centro de trabajo, afectados por el conflicto, cuando el 25% de la plantilla decida se someta a votación dicho acuerdo. La votación habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple. El resultado de esta se hará constar en acta.'

En el presente caso, consta en los hechos probados que la decisión de convocar la huelga la tomaron los trabajadores de la empresa que estaban afiliados al sindicato CNT, pero a la asamblea en la que se tomó ni se convocó ni acudieron el resto de los trabajadores de la empresa, lo que determina que no se haya cumplido el requisito de la convocatoria por cuanto no fueron convocados a la asamblea mencionada todos los trabajadores de la empresa. Es irrelevante por tanto que acudieran el número de trabajadores que menciona la recurrente, cuando no habían sido convocados el resto de los trabajadores de la empresa. No se cumplió por ello los requisitos especificados en el art. 3.2.b) lo que determina que la huelga debiera considerarse ilegal, por cuanto el art. 11 del RD 17/1977 , establece lo siguiente: La huelga es ilegal: d) Cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decret0 -ley o lo expresamente pactado en Convenio Colectivo para la solución de conflicto.

No combate el recurrente lo dispuesto en la sentencia de instancia en cuanto a que secundó la huelga y tuvo una participación activa en ella. No se nos oculta de lo expuesto que la huelga ilegal, si se lleva a cabo en contravención del régimen jurídico establecido para su ejercicio, constituye un incumplimiento grave por el trabajador huelguista que, de ser grave y culpable, ( art. 54.1 ET ) es causa de despido disciplinario sancionable por el empresario. El R.D.L. 17/1977, de 4 de marzo , de relaciones de trabajo previno como causa de despido la participación en huelga ilegal, y aunque tal previsión deba considerarse inexistente, al estar incluida la norma en uno de los títulos derogados por el ET, la participación en huelga ilegal se admite constituya uno de los incumplimientos contemplados genéricamente como causa de despido y, en especial, de trasgresión de la buena fe contractual. ( STS 2-3-1983 ). Y por ello no procede sino la confirmación de la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. ANDRÉS CONTRERAS SERRANO contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa SILICE TECNOLOGÍA Y SERVICIOS, S.L., confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 18912,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.