Sentencia Social Nº 316/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00316/2015

NIG:07015 44 4 2013 0100399

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000244 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE CIUTADELLA DE MENORCA. DEMANDA: 370/2013 y acumulados nº 371/13, 372/13, 373/13 y 374/13 DESPIDO/CESES EN GENERAL

RECURRENTES:COP DE MA DE MENORCA SLL, AYUNTAMIENTO DE MAO

ABOGADOS SRES.:MIGUEL MERCADAL AUDÍ, BUENAVENTURA QUEVEDO ROCA

PROCURADORASRA.:MARIA ISABEL JUAN DANUS,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDOS:UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES - UGT, Rafaela , Adoracion , Edurne , Maite , Teresa , SERVEIS SOCIALS BALEARS BB SERVEIS S.L.

ABOGADOS SRES.: FRANCISCO MARQUÉS PONS, JOANA TRIAY MASCARÓ, , ,

PROCURADORA SRA:MONTSERRAT MONTANE PONCE, , , , , ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 244/2015

MATERIA:SUCESIÓN DE EMPRESAS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a cuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 316/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 244/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Miguel Mercadal Audí, en nombre y representación de Cop de ma de Menorca, S.L., y por el Sr. Letrado Don Buenaventura Quevedo Roca, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamento de Mahón contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ciutadella de Menorca en sus autos demanda número 370/2013 y acumulados 371/13, 372/13, 373/13 y 374/13, seguidos a instancia de la Unión General de los Trabajadores (UGT), actuando en nombre y representación de la misma y de sus afiliados Doña Rafaela , Doña Adoracion , Doña Edurne , Doña Maite , Doña Teresa , representados por la Sra. Letrada Doña Susana Mora Humbert, y actualmente por el Sr. Letrado Don Francisco Marqués Pons, frente a la recurrente Cop de ma de Menorca, S.L.L.', representada por el Sr. Letrado Don Miguel Mercadal Audí, 'Serveis Socials Balears BB Serveis, S.L.', representada por la Sra. Letrada Doña Joana Triay Mascaró, y el Excmo. Ayuntamiento de Mahón, representado por el Sr. Letrado Don Buenaventura Quevedo Roca en reclamación por Sucesión de Empresas, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.- Dª Rafaela , con N.I.E. nº NUM000 venía prestando sus servicios para la empresa Cop de Má de Menorca, S.L.L' desde el 11/05/2011, (vida laboral, f. 253), ostentando la categoría profesional de trabajadora familiar, siendo su salario mensual de 780,09 €. brutos, con inclusión de pagas extraordinarias.

Para la misma empresa lo hacían, con igual categoría profesional de trabajadoras familiares:

Dª Adoracion , con D.N.I. nº NUM001 , desde el 18/4/11, con salario mensual de 1.132,26 €. brutos, con inclusión de pagas extraordinarias.

Dª Edurne , con D.N.I. nº NUM002 , desde el 19/9/11, con salario mensual de 421,38 €. brutos, con inclusión de pagas extraordinarias.

Dª Maite , con D.N.I. nº NUM003 , desde el 2/4/07, con salario mensual de 325,68 €. brutos, con inclusión de pagas extraordinarias.

Dª Teresa , con D.N.I. nº NUM004 , desde el 10/3/08, con salario mensual de 686,64 €. brutos, (f. 157), con inclusión de pagas extraordinarias.

Constituida la mencionada Cop el 14/1/02, fs. 167 y ss., tenía como objeto social los servicios sociales de asistencia social y atención a los particulares y la formación no reglada de servicios sociales y asistenciales, que venía prestando desde entonces en distintas localidades de Menorca y con varios Ayuntamientos de la Isla, (testigo Sra. Teresa , m. 54 del CD, y confesin de Cop, Sra. Teodora , m. 76 del CD), siendo el convenio regulador de las relaciones laborales de dicha empresa el Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio de Illes Balears (BOIB de 26 de febrero de 2002; al que sucedieron el publicado en el BOIB 42/2009, de 21 de marzo de 2009; y el actual BOIB 35/2014, de 13 de marzo de 2014).

II.- Existiendo en el área social del Ajuntament de Maó, dos equipos para la prestación de servicios sociales, denominados Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD) y Equipo Municipal de Intervención Familiar (EMIF), - el primero para la atención fundamentalmente de personas mayores y discapacitados; y el segundo para la atención fundamentalmente de menores y familias en crisis o desestructuradas, (testigos Sra. Edurne , m. 50 del CD; Sra. Edurne , m. 94 del CD; y confesión de BB, m.88 del CD), cada uno de dichos equipos integrado por varios trabajadores familiares y sociales que formaban parte de la plantilla del referido Ayuntamiento, por la escasez de la referida plantilla, para atender a más beneficiarios para los no era dicha plantilla suficiente y para subvenir a necesidades de continuidad de prestación de los servicios propios para casos de bajas, licencias, y vacaciones (testigos Sra. Edurne , m. 94; Sra. Teresa , m. 59 del CD; y confesión de BB, ms. 83 y 84 del CD), por el referido Ayuntamiento, contando solo con 6 trabajadores familiares en plantilla, f. 208 vto., adjudicó contrata para la prestación de servicios a Cop, que, tratándose de empresa inscrita en el Registro Central de Servicios Sociales, f. 212, al menos desde prácticamente todo el año 2.012, (fs. 370 y ss. y hasta la finalización que se dirá de la mencionada contrata), tenía contratadas al efecto de exclusiva prestación del servicio concertado para el Ayuntamiento de Mahón cinco trabajadoras para el desempeño de las mismas funciones que habían de corresponder a trabajador familiar del Ayuntamiento, así como a la Sra. Adoracion para la prestación por ésta última del servicio de trabajadora familiar dentro del equipo municipal de intervención familiar en el área social de Maó, f. 379.

III.- Respecto de las seis trabajadoras que tenían formalizados sus respectivos contratos con Cop,"las cinco actoras, así como la Sra. Gema , f. 370, a quienes por la mencionada empresa se les fue modificando en distintos periodos con su consentimiento la jornada semanal, siendo las mismas, por lo general, notablemente superiores a las que se les restaron (desde el 19 y 21 de mayo de 2.013, una vez anunciada la propuesta de la oferta de BB como la económicamente más ventajosa en el concurso por adjudicación del servicio que se dirá, fs. 208 y 209, y fs. 370 a 386, y 369)", actuaba la Sra. Teodora , socia de Cop, como persona que, si bien no proporcionaba medios de protección a las trabajadoras para el desempeño, - como los guantes, que se los daban en el Ayuntamiento o estaban ya en los domicilios de los usuarios (confesiones de las actoras, p. ej. Sra. Edurne o Dña Maite ms. 45 y 52 del CD, respectivamente), asignaba sus licencias, vacaciones y permisos, atendía sus cuestiones personales con la empresa, se ocupaba de la formalización de sus nóminas y de los pagos de sus retribuciones correspondientes.

Respecto de todas ellas, excepto para la Sra. Adoracion ,"dado que ésta atendía directamente con la trabajadora social encargada del EMIF, Sra. Amalia , que le impartía las órdenes e instrucciones correspondientes a los servicios en los domicilios en que la misma le señalaba como los que había de intervenir, en horario de tarde, en las horas que le eran fijadas por dicha Doña. Amalia , y de acuerdo con las pautas establecidas en las reuniones de coordinación del EMIF a las que la Sra. Adoracion asistía, y cuyo equipo la formaba, (confesión de la Sra. Adoracion , ms. 37 a 43 del CD; confesión de Cop, m. 71 del CD; testigo Sra. Edurne , m. 94 del CD)", la Sra. Teodora recibía del equipo SAD, fundamentalmente de la Sra. Edurne , y por regla general, los turnos que por dicho equipo se precisaban y los domicilios y horarios de preferencia en que las actoras habían de intervenir, para que aquélla organizase la distribución entre las trabajadoras, si bien en más o menos frecuentes ocasiones de urgencia o por circunstancias especiales, se daban dichas órdenes de asistencia y asignación de horario por la propia y correspondiente trabajadora de plantilla del EMIF, (testigo Sra. Edurne , m. 35 del CD; y actoras, p. ej. Sra. Edurne , m. 45 del CD o Sra. Teresa , m. 58 del CD), o se expresaban las preferencias por una u otra trabajadora a la Sra. Teodora , (confesión de la Sra. Teodora m. 68 del CD), impartiendo directamente la trabajadora social del Ayuntamiento a las actoras trabajadoras familiares, - que no participaban en las reuniones de coordinación que verificaban las trabajadoras municipales del equipo - ( confesiones de las actoras; y testigo Sra. Rosaura m. 98 del CD), las órdenes y las prestaciones que en cada ocasión tenían que hacer en cada domicilio, aun siendo informada posteriormente la Sra. Teodora (confesión de la Sra. Teodora , m. 68 del CD), tratando igualmente directamente las incidencias que surgían en el desempeño entre la actora correspondiente y la trabajadora del Ayuntamiento, sin perjuicio de ser la Sra. Teodora informada posteriormente, no realizando la misma el control horario de las mencionadas actoras, sino la propia referida trabajadora municipal, a quien se le presentaba por cada actora el resumen de las horas efectuadas, resumen que revisaba la Sra. Edurne , para pasarlo luego a la encargada de la supervisión de la ejecución de la contrata y Jefa de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Maó, Doña. Rosaura , para la aprobación del pago correspondiente a la empresa Cop (confesión de la Sra. Teodora , m. 68 del CD; y testigo Sra. Edurne ms. 89 y 96 del CD).

IV.- El 25 de marzo de 2.013 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento aprobó la contratación administrativa especial para realizar el servicio de ayuda a domicilio de refuerzo que demandaba el Ayuntamiento de Mahón, para su concesión por medio de procedimiento público abierto, habiendo quedado formalizados el 11/3/13 los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares así como el Pliego de Condiciones Técnicas correspondiente a dicho concurso, fs. 204 y ss., sin haber aportado Cop al Ayuntamiento la documentación laboral de los seis últimos meses acreditativa de tener seis trabajadoras adscritas a su servicio, y sin recogerse esa información en dichos Pliegos por el Ayuntamiento, reflejándose simplemente en los mismos, sobre el punto, con el importe total del contrato y el precio máximo de las prestaciones para licitar, no tener el Ayuntamiento de Maó nada más que 6 trabajadores familiares en la plantilla de personal, fs. 208 vto. y 209.

Presentándose a dicho concurso dos únicos candidatos, (las empresas BB y COP), y verificados los trámites correspondientes por la Mesa de Contratación desde el 6/5/13 al 20/5/13, resultando en dicho intervalo para la Mesa la procedencia de propuesta al órgano de contratación la oferta de BB como la más favorable, (siendo idénticos los medios de mejora del servicio ofertados por ambos licitadores, similares en su conjunto los precios ofertados por las prestaciones, si bien más bajo el de BB, y ofertando BB, y no Cop, personal especializado en asistencia domiciliaria, f. 205), el referido día 20/5/13 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento resolvió la preferencia de BB, concediéndole plazo de 10 días para justificar encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social y prestar la garantía establecida, f. 205.

Tras las reducciones de jornada operadas por Cop los días 19 y 21 de mayo, el 27/5/13 dicha empresa remitió a las seis trabajadoras mencionadas (las cinco actoras y Doña. Gema , ésta no demandante en el presente procedimiento, idénticas cartas de 27/5/13, (f. 26 y respectivos) por las que señalaba que había finalizado el servicio de ayuda a domicilio que mantenía por contrata con el Ayuntamiento de Mahón por la adjudicación a BB. mencionando preverse la transmisión del personal desde el 11/6/13 con la adopción de las medidas que relacionaba en los seis números que reflejaba - que se dan aquí por reproducidos, sin necesidad de trascripción -, remitiendo al Ayuntamiento en fecha de 30/5/13 comunicación por la que señalaba que dentro del plazo reglamentario había aportado a BB la documentación que relacionaba, quedando pendiente la fecha definitiva del traspaso real, y señalando que dicha documentación de los trabajadores adscritos al servicio la aportaba para su informe por el Ayuntamiento en el Pliego de Prescripciones Técnicas de futuras convocatorias públicas, f. 363. Documentación la referida que acompañó a la carta de igual fecha de 30/5/13, remitida a BB, y recibida por ésta el 31/5/13, por burofax, 368 y ss., en la que, juntamente con la relación de trabajadores adscritos, entre dicha documentación señalaba comprometerse a verificar lo dispuesto en el último párrafo del art. 28 del Convenio.

V.- Habiéndose verificado dicha recepción por BB., el 7/6/13 por el Sindicato UGT, señalando haber tenido conocimiento de la nueva adjudicación del servicio, requirió a ambas empresas, - con notificación también de ello al Ayuntamiento con requerimiento al mismo de no obstaculizar el proceso para la subrogación de los trabajadores que tuvieran derecho a ello y así lo manifestasen, fs. 322 y ss.,- por BB, - y siendo que el día 11/6/13 las cinco actoras se habían personado ante BB solicitando la subrogación, f. 334 -, exponiendo los antecedentes de las comunicaciones y requerimientos realizados desde el 30/5/13, se dirigió por escrito de fecha 14 de junio de 2013 al Consistorio, solicitando al mismo, ante la falta de toda mención en el Pliego de Cláusulas Administrativas sobre personal a subrogar, que antes de la firma del contrato informaran sobre este hecho y dicha obligación; que, ante la falta de respuesta del Ayuntamiento, f. 332, y habiéndose requerido por éste a BB el día 27/6/13 para la firma del contrato al día siguiente y para comenzar el servicio el 1/7/13, se reiteró por BB al Ayuntamiento el 28 de junio de 2013 su solicitud, señalando que ante la falta de respuesta entendía que se hacía en el sentido de considerar el Ayuntamiento que BB no tenía obligación de subrogar, fs. 341, 340 y 333. No contestando el Ayuntamiento, el 28/6/13 tuvo lugar la firma del contrato, fs. 204 y ss.

VI.- Causando baja laboral las actoras en Cop el 30/6/13, y no siendo aceptadas por BB., presentaron papeletas de conciliación ante el TAMIB en fecha de 16 de julio de 2.013, teniendo lugar los actos en fecha de 23/7/2013, con el resultado de intentado sin acuerdo, (fs. 27 y respectivos). La incidencia de la falta de subrogación generó actuaciones de la Inspección de Trabajo desdde el 19/7/13, f. 186 y ss. imponiéndose finalmente sanción a BB, que fue recurrida por dicha empresa, no siendo firme la misma, f. 342.

VII.- Las demandantes, no han ostentado en el último año la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, con absolución de la empresa 'SERVEIS SOCIAL BALEARS BB SERVEIS, S.L', y estimando frente a la empresa 'COP DE MA DE MENORCA, S.L.L', y frente al AJUNTAMENT DE MAÓ, las demandas de despido interpuestas a instancia de la Unión General de Trabajadores, en representación e interés de sus afiliadas, Dª Rafaela , Dª Adoracion , Dª Edurne , Dª Maite , y Dª Teresa ,de Dña. María Consuelo , debo DECLARAR y DECLARO improcedentes los ceses efectuados a las actoras el día 1/7/13, condenando solidariamente a la empresa 'COP DE MA DE MENORCA, S.L.L', y al AJUNTAMENT DE MAÓ a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opten entre readmitir a las actoras en sus puestos de trabajo o bien a abonarles una indemnización por los respectivos y siguientes importes netos, a:

Dª Rafaela , 1.923 €.

Dª Adoracion , 2.931,07 €.

Dª Edurne , 830,99 €.

Dª Maite , 2.768,62 €.

Dª Teresa , 4.908,97 €.

En el solo caso de optar por la readmisión la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, desde el 1-7-2013 hasta la de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive, a razón de los siguientes salarios brutos diarios:

Dª Rafaela , 25,64 €.

Dª Adoracion , 37,22 €.

Dª Edurne , 13,85 €.

Dª Maite , 10,70 €.

Dª Teresa , 22,57 €.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Miguel Mercadal Audí, en nombre y representación de COP DE MA DE MENORCA, S.L.L. y por el Sr. Letrado Don Buenaventura Quevedo Roca, en nombre y representación del Exmo. Ayuntamiento de Mahón, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la Unión General de Trabajadores (UGT) y sus afiliados Doña Rafaela , Doña Adoracion , Doña Edurne , Doña Maite , Doña Teresa , y 'SERVEIS SOCIALS BALEARS BB SERVEIS, S.L'; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de julio de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO. Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) la entidad Cop de ma de Menorca denuncia la infracción del artículo 28 del Convenio colectivo (Cc ) del sector del servicio de Ayuda a Domicilio de las Illes Balears, cuyo texto se recoge en el Fundamento de Derecho (FD) Segundo de la sentencia de instancia, en el que se prevé una subrogación que"opera ope legis , de modo imperativo, al término de la concesión , sin admitir excepción alguna, 'serán subrogados por la empresa entrante en dicha gestión'; efecto ope legis, automático, por otro lado, congruente con la garantía convencional de estabilidad en el empleo a favor de los trabajadores'

Se argumenta que"por parte de la empresa entrante no se dio cumplimiento al deber que le impone el párrafo 2º del mismo artículo 28 del Convenio, en el sentido de, y en el plazo de 7 días naturales desde que tuviere conocimiento de la adjudicación de la contrata pública, requerir a la saliente conforme el mismo precepto dispone; por cuanto de no cumplir con tal mandato (requerimientos y comunicación que se explicitan) ...se determina el efecto, asimismo ope legis, de quedar 'autómaticamente subrogada en la totalidad de la plantilla de la anterior empresa concesionaria de la gestión' y que a dicho efecto de subrogación"no obsta lo dispuesto ni en el párrafo 3º (pues el perjuicio para la empresa incumplidora puede dar lugar a acción frente a la misma por parte de la empresa en su caso perjudicada, empero no para alcanzar el efecto automático de la subrogación para la empresa entrante) así como tampoco el que la empresa saliente no cumpliera con la puesta a disposición de la entrante de la documentación que se señala, que no es el caso, antes al contrario ; toda vez que el mismo precepto dispone que 'el incumplimiento por parte de la empresa saliente de lo anterior preceptuado , no exime a la entrante de la subrogación en los derechos y obligaciones de los trabajadores/as ahora reconocida"

Por su parte el Ayuntamiento de Mahón interpone, también, un único motivo por la misma vía en el que considera infringido, por interpretación errónea, el artículo 28 de dicho Cc que, en esencia, se alinea con el anterior recurso y critica que 'Pese a ello y a la constatación de que la empresa saliente había remitido a la entrante la documentación preceptiva (hechos probados IV y V), el juez a quo opta por condenarla con base al cumplimiento tardío (hecho probado IV) del compromiso que se recoge en el último párrafo del artículo 28 del convenio colectivo, por entender que la omisión en el pliego de prescripciones técnicas de la información relativa al personal contratado los seis últimos meses exime a la empresa entrante de su obligación de subrogar a las actoras: condena que extiende al Ayuntamiento por entender aplicable al presente supuesto el artículo 42 ET ' ya que tal interpretación 'contraviene los criterios hermenéuticos contenidos en el artículo 3 del Código Civil ' pues 'Si el artículo 28 del convenio colectivo aplicable impone de manera expresa y rotunda la subrogación aún en el supuesto de que la empresa saliente incumpla con sus obligaciones en materia de documentación, sin excepción alguna, no cabe excepcionar esta regla general con base a una interpretación forzada de lo que no es más que un compromiso que, aparentemente y a salvo de lo que pueda entender la comisión paritaria, busca incentivar la inclusión de la obligación de subrogación en los pliegos administrativos (que en el presente caso se remiten a lo que diga el convenio), aspiración lógica teniendo en cuenta que en este tipo de actividades no opera la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET por falta de transmisión de activos materiales, de manera que si la empresa entrante no asume voluntariamente toda o la mayor parte de la plantilla, abriendo la puerta a la figura de la sucesión de plantilla creada por la jurisprudencia del TJUE, el mantenimiento del empleo solamente es posible a través de la subrogación convencional, como es el caso, o la subrogación impropia a través de los pliegos de prescripciones administrativas'

SEGUNDO. En el caso nos encontramos con una subrogación convencional regulada por el artículo 28 de Cc citado publicado en el Boletín Oficial de las Illes Balears (BOIB) nº 42/2009, de 21 de marzo, que aunque trascrito literalmente en el Fundamento de Derecho (FD) Segundo de al sentencia de instancia, conviene reiterar aquí para hacer más fácilmente legible esta resolución.

A el ha de estarse y dice:

'Art. 28. Adscripción de personal, sucesión de empresa y subrogación de los trabajadores/as.-Al término de la concesión de una contrata pública o privada, consistente en la gestión de un servicio de ayuda a domicilio, se pacta que el 100% de los trabajadores/as de la empresa saliente imputables directamente y exclusivamente a la gestión del servicio y que dispongan de tres meses de antigüedad en la empresa así como de la formación que marca la Orden de la Consejería de Bienestar Social en materia del servicio de Ayuda a Domicilio, serán subrogados por la empresa entrante en dicha gestión, cualquiera que sea su modalidad de contratación (dicha subrogación comprenderá el respeto del conjunto de las retribuciones existentes y de las condiciones de trabajo y derechos de los trabajadores/as que estuvieran reconocidos). Se incluirán en todo caso en dicha subrogación los derechos de la representación legal de los trabajadores que seguirá en tal condición durante el tiempo de mandato que les restare hasta alcanzar aquél por el que fueron elegidos.

En el plazo de siete días naturales desde el momento en que la empresa entrante tenga conocimiento a través de comunicación fehaciente de cualquier parte interesada (trabajadores, sindicatos, asociación empresarial, comisión paritaria del presente Convenio y naturalmente, de la administración adjudicante) de la adjudicación, deberá requerir a la anterior adjudicataria la documentación que a continuación se detallará en el supuesto de que ésta no se le hubiera facilitado, y comunicará a la comisión paritaria del presente Convenio colectivo su calidad de nueva adjudicataria y el requerimiento realizado a la empresa saliente. De no cumplir con los antedichos requerimientos y comunicación quedará automáticamente subrogada en la totalidad de la plantilla de la anterior empresa concesionaria de la gestión.

La mala fe o negligencia en la gestión de las obligaciones en facilitar el pacífico tránsito de los trabajadores/as de una empresa a otra solamente perjudicará a la empresa que inadecuadamente actúe. La anterior empresa adjudicataria, en adelante la saliente, deberá poner a disposición de la entrante la documentación siguiente:

Acreditativa de la condición de sus trabajadores/as (en su caso, fotocopia simple de los contratos laborales vigentes).

Los derechos salariales que tuvieran reconocidos (recibos salariales o desglose pormenorizado de los conceptos retributivos, salariales o no salariales).

Antigüedad en la empresa o en la prestación de servicios en la contrata, relación de las condiciones de trabajo existentes (usuarios atendidos, jornada, horarios, etc.).

Relación de especiales circunstancias de los trabajadores/as (derechos de 58 BOIB Num. 42 21-03-2009 reincorporación al puesto de trabajo, derechos adquiridos que mejoren las condiciones de trabajo o retributivas ordinarias, etc.).

Copia de los pactos de empresa suscritos con la plantilla que estén vigentes.

Estos pactos serán de obligado cumplimiento para la empresa entrante.

Documentos justificativos de encontrarse al corriente de pago en las cotizaciones a la Seguridad Social y de la cuantía de las mismas por cada trabajador y declaración responsable que abarque todo lo anterior; en un plazo no superior a cinco días naturales.

La empresa saliente en la contrata deberá liquidar los haberes hasta la fecha de su cese en la gestión, que serán compresivos de las retribuciones de vencimiento superior al mes hasta dicha fecha.

Las empresas saliente y entrante respetarán siempre el calendario vacacional, concediéndose el disfrute total del período de vacaciones tal y como esté asignado en dicho calendario y con independencia de la parte proporcional de vacaciones que se haya devengado en cada empresa.

En el supuesto de que se produzca la subrogación una vez comenzado el año natural, la empresa entrante y la saliente realizarán las compensaciones económicas necesarias para el cumplimiento de lo anterior.

Caso de que no se produjera acuerdo entre ambas empresas en la compensación económica, la empresa en cuyo seno se haya disfrutado el período vacacional completo descontará en la nómina del trabajador o, en su caso, en la liquidación la cantidad correspondiente al período devengado en la otra empresa; la empresa en cuyo seno no se disfruten vacaciones abonará al personal la parte proporcional de vacaciones que le corresponda junto con la liquidación o en la primera nómina, según el caso.

El incumplimiento por parte de la empresa saliente de lo anterior preceptuado, no exime a la entrante de la subrogación en los derechos y obligaciones de los trabajadores/as ahora reconocida.

Las empresas que presten servicios de Ayuda a Domicilio se comprometen a aportar la documentación laboral de los seis últimos meses acreditativa de los trabajadores adscritos al servicio a la Administración correspondiente para su informe en el Pliego de Prescripciones Técnicas de futuras convocatorias públicas.'

El segundo párrafo es claro: la empresa entrante 'en el plazo de siete días naturales desde el momento en que la empresa entrante tenga conocimiento a través de comunicación fehaciente de cualquier parte interesada....de la adjudicación' deberá 'requerir a la anterior adjudicataria la documentación que a continuación se detallará en el supuesto de que ésta no se la hubiera facilitado, y comunicará a la comisión paritaria del presente convenio colectivo su calidad de nueva adjudicataria y el requerimiento efectuado a la empresa saliente.'

Las consecuencias son igualmente claras: 'De no cumplir con los antedichos requerimientos y comunicación quedará automáticamente subrogada en la totalidad de la plantilla de la anterior empresa concesionaria de la gestión'

No existe rastro alguno de tal requerimiento de la entrante, la empresa 'Serveis Social Balears BB Serveis, S.L.', que, por no haberlo realizado a pesar de su carácter imperativo, cargará con tal subrogación automática.

En el presupuesto estructural de esta ya se ha tenido en cuenta que la anterior adjudicataria no hubiera facilitado dicha documentación y, sin embargo, la sanción es para la empresa entrante.

Fuera de este supuesto específico será la mala fe o negligencia 'en la gestión de las obligaciones en facilitar el pacífico tránsito de los trabajadores/as de una empresa a otra' la que 'solamente perjudicará a la empresa que inadecuadamente actúe'

En el caso no se han acreditado tales extremos, que no pueden presumirse.

El designio de la norma convencional es nítido pues pese a que el último párrafo del artículo de constante referencia reza que 'Las empresas que presten servicios de Ayuda a domicilio se comprometen a aportar la documentación laboral de los seis últimos meses acreditativa de los trabajadores adscritos al servicio a la administración correspondiente para su informe en el Pliego de Prescripciones Técnicas de futuras convocatorias públicas' en el penúltimo se indica que 'El incumplimiento por parte de la empresa saliente de lo anteriormente preceptuado, no exime a la entrante de la subrogación en los derechos y obligaciones de los trabajadores/as ahora reconocida'

La STS de 29 de enero de 2002 , invocada por la empresa Serveis Socials Balears BB Serveis SL, no contradice lo anterior pues su ratio decidendi es que en las contratas sucesivas de servicios como el de limpieza 'no opera la sucesión de empresas establecida en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el Convenio Colectivo de aplicación , y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos en la norma convenida', y la solución aquí adoptada es, precisamente, la aplicación del Cc.

TERCERO. La responsabilidad solidaria del Ayuntamiento recurrente se funda, en la sentencia, en que existía 'una posición empresarial plural , sin abandono y ejercitando el poder directivo por la Administración de una competencia que le atribuyen tanto la Ley 7/ 1985 de Bases del Régimen Local, como la Orden y Decreto mencionados (de Servicios Sociales de Ayuda a domicilio) siendo la misma Administración la que ordenaba al actividad, identificaba las necesidades y los beneficiarios ', por lo le aplica la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 5/12/11 , 14/5/14 y 4/2/15 y el artículo 42 ET .

Este extremo, como hemos visto, no está explícitamente recurrido por el Ayuntamiento que no menciona como infringido el artículo 42 ET en su recurso, pese a que solicita la desestimación de la demanda 'frente al Ayuntamiento de Mahón'

Como el recurrente no dedica ni una sola línea a combatir la aplicación del artículo 42 ET efectuada en la sentencia de instancia esta queda firme en tal punto, máxime al aplicar la correcta doctrina jurisprudencial dimanante de las SSTS que indica.

Todo lo anterior determina la estimación del recurso de la empresa Cop de ma de Menorca, SL la revocación del Fallo de la sentencia que contenía su condena, la desestimación de la demanda en la parte en que pedía su condena y la condena de la empresa Serveis Socials Balears BB Serveis, Sl en los mismos términos que se había producido la de la empresa ahora absuelta, con subsistencia del resto del Fallo.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por COP DE MA DE MENORCA, SL contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ciutadella de Menorca y DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto contra la misma por el AJUNTAMENT DE MAÓ y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS íntegramente la demanda interpuesta por la Unión General de Trabajadores, en representación e interés de sus afiliados Doña Rafaela , Doña Adoracion , Doña Edurne , Doña Maite y Doña Teresa contra la primera y DEBEMOS ABSOLVERLA y la ABSOLVEMOS y DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS el Fallo de la sentencia recurrida que la condenaba y DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS este en cuanto absolvía a la empresa SERVEIS SOCIAL BALEARS BB SERVEIS, SL y DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS la demanda interpuesta frente a esta y DEBEMOS CONDENARLA y la CONDENAMOS solidariamente con el Ajuntament de Maó y DEBEMOS DEJAR y DEJAMOS subsistente el resto del Fallo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0244-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0244-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.