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Última revisión
25/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 316/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 252/2018 de 16 de Julio de 2018
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Orden: Social
Fecha: 16 de Julio de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 316/2018
Núm. Cendoj: 06015440012018100046
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3759
Núm. Roj: SJSO 3759:2018
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: 4
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En la ciudad de Badajoz
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número UNO de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que estimando la demanda declare la improcedencia del despido y condene a la demandada para que a su opción readmita con abono de los salarios de tramitación o, en su caso, le abone la indemnización por despido improcedente que legalmente le corresponda (32.218,55 €) condenándola a estar y pasar por las declaraciones que se haga.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que explicó detenidamente. La parte demandante realizó a continuación las manifestaciones que consideró oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, ambas partes aportaron documental que fue admitida. Las partes concluyeron a continuación por su orden quedando finalmente conclusos los autos para sentencia.
Hechos
Enero 2017 3.701,62
Febrero 2017 1.483,72
Atrasos Conv. año en curso 18,65
Marzo 2017 544,02
Marzo 2017 1.039,04
Extra beneficios 1.117,39
Abril 2017 1.558,56
Mayo 2017 1.558,56
Junio 2017 1.669,14
Extra Verano 765,33
Julio 2017 2.460,97
Agosto 2017 1.704,36
Septiembre 2017 1839,80
Octubre 2017 1.649,14
Noviembre 2017 1.691,06
Extra 220,57
Diciembre 2017 1.708,72
Enero 2018 2.894,32
Fundamentos
La Jurisprudencia unificadora en sentencia de fecha 18-7-2002, rec. 1289/2001, tiene declarado que: ' La denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con:
A)Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.
B)Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.
C)La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.
D)Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada...
La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de ' falta de acción' y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6- 1998 (rec. 5/1998) que 'la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso'.'
Sin perjuicio de lo que se irá exponiendo más adelante, la pretensión ab initio no puede prosperar en cuanto que el trabajador es titular de la acción que ejercita y tiene un interés ilegítimo. Se discrepa de la argumentación de la parte demandada en cuanto al carácter meramente declarativo de la presente resolución ya que producido el despido e impugnado la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida, sino de lo que corresponda con arreglo a derecho. Pero es, más, en el presente caso existe una discrepancia en el salario, elemento esencial para fijar la indemnización por lo que el trabajador tiene interés en su fijación con lo que el pronunciamiento que corresponda en caso de prosperar será de condena. De ahí que deba desestimarse su petición.
En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo d e2005), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.
Teniendo en cuenta lo anterior y teniendo en cuenta que el despido se produjo en el mes de febrero de 2018, el salario a efectos de fijar la indemnización sería el del mes anterior a la extinción, esto es, enero de 2018. Sin embargo, como existen cantidades variables y en esto están de acuerdo las partes se considera procedente el cálculo de una media de los doces meses anteriores. No obstante, debe prescindirse del mes de enero al haber estado el trabajador en IT según refleja la propia nómina por lo que el cómputo ha de hacerse desde enero de 2017 a diciembre de 2017. Atendiendo, pues, a este tramo e incluida la extra de beneficios y computadas las cantidades que aparecen en el hecho probado décimo el resultado es un total de
En este punto hay que comenzar afirmando que la cuestión de si la indemnización por despido está o no exenta de IRPF planteada como cuestión principal no es competencia de este juzgado, sino de la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, entendiendo que se está cuestionando la propia cuantía de la indemnización y que se trata de una cuestión incidental vinculada al salario (ex. STS 24 de noviembre 2009, Rj 2010/250), como cuestión prejudicial y limitada a este proceso, sin que surta efecto fuera del mismo, procede su análisis.
3) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente'.
Dicha redacción procede de la disposición final 11.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero que suprimió el párrafo segundo que decía:
Además, dicha disposición adicional añadió una nueva disposición transitoria vigésima segunda a la Ley del IRPF
'Disposición transitoria vigésima segunda. Indemnizaciones por despido exentas.
1.Las indemnizaciones por despidos producidos desde la entrada en vigor del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y hasta el día de la entrada en vigor de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
2. Las indemnizaciones por despido o cese consecuencia de los expedientes de regulación de empleo a que se refiere la disposición transitoria décima de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009, estarán exentas en la cuantía que no supere cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.»'.
De esta manera:
- Entre el 12 de febrero de 2012 y el 7 de julio de 2012 se mantiene la exención lo cual significa que para que opere la exención no es necesario que se produzca conciliación o resolución judicial.
- A partir del 8 de julio de 2012 para aplicar la exención es necesario que se produzca conciliación o resolución judicial.
- La exención sólo opera en las cuantías que no excedan de las que corresponda legalmente.
Antes de seguir hay que hacer dos apreciaciones. La demandada incidió en la existencia de una Consulta Vinculante de la Secretaría de Estado de Hacienda, Dirección General de Tributos, V1803-12. Pues bien, esa Consulta viene a corroborar lo anterior, pero remarcando, a los que efectos que aquí interesan lo siguiente: 'El importe de la indemnización
Igualmente, se aportó una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 18 de octubre de 2017 (rec. 2667/2017) que seguía lo ya expuesto de forma muy extensa y fundamentada en sentencias anteriores de la Sala como la de 11-05-2016 (rec. 2839/2016) donde el planteamiento es básicamente el mismo que el expuesto. Sin embargo, en ninguna de dichas sentencias se cuestionó el salario a efectos de despido.
Por lo tanto, y retomando la argumentación hemos de plantearnos cuándo es necesaria la resolución judicial si la empresa como en este caso en la carta que entrega al trabajador afirma que los hechos los considera causa de despido disciplinario y toma la decisión de acordar la no continuidad del trabajador en el puesto de trabajo 'motivo por el cual le reconoce a Vd. una indemnización igual a la que le correspondería en caso de que el despido se declarara improcedente...'. Con esta redacción resulta:
- Que la empresa despide al trabajador.
- Que calcula la indemnización según los parámetros legales para el despido disciplinario.
Cuando al trabajador se le entrega la carta tiene dos opciones. Por un lado, entender que la empresa está haciendo un reconocimiento de la improcedencia del despido al fijar una indemnización lo cual constituye una oferta de transacción. Si la acepta y muestra su acuerdo, se dan todos los elementos de la transacción por lo que no hay pleito.
Por otro lado, no aceptar los términos de la oferta. No hay, pues, acuerdo transaccional, no se evita el pleito y es necesaria una calificación judicial del despido. Los motivos de esta no aceptación pueden ser múltiples, pero qué duda cabe que uno de ellos es la discrepancia con el salario utilizado para calcular la indemnización. De esta manera el trabajador se ve obligado a acudir a juicio para satisfacer su derecho.
No olvidemos que según doctrina reiterada el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido puesto que se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y en consecuencia es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni debe entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada' ( STS de 07-12- 1990 con cita de la de 10-12- 1986 y 03-01-1991).
Además, hay que tener presente que la calificación de un despido ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obre en autos (ex. STS de 23 de marzo de 2005).
En consecuencia, dado que la empresa no puede reconocer la improcedencia de un despido y que la oposición del trabajador está amparada jurídicamente se impone la necesidad de la presente resolución.
Y la declaración que ha de hacerse en este momento del despido efectuado es la de la improcedencia dado que la parte demandada a quien incumbía la carga de prueba no ha acreditado ninguno de los requisitos ni formales ni de fondo exigidos por los artículos 55.1, 54 del E.T y 105 de la LRJS.
Por lo tanto, declarada la improcedencia opera con todas las consecuencias inherentes. Y estas son según los artículos
Ahora bien, en el caso de que se opte por la indemnización, la cuantía de ésta, ha de ser la que resulta de la aplicación del salario anteriormente referido.
De esta manera resulta que en la carta de despido la indemnización que se reconoce es de 30.737,55 euros. Según la nota aportada por la empresa en la vista el cálculo se hace a partir de 63,96 euros día que da como resultado 30.349,36 euros. Sin embargo, como se ha expuesto el salario día que procede es 67,75 y la indemnización que corresponde 32.147,38 euros. Luego, no estamos en el supuesto contemplado en la norma invocada ni en lo expresado en la Consulta de que si se superara la cuantía fijada estaría sujeta y no exenta la indemnización al impuesto como rendimiento del trabajo ya que lo que se le reconoce no es superior a lo que le corresponde. En definitiva, no habiendo abonado la empresa una cantidad mayor a la que pertenecía al trabajador ninguna retención procedía. De ahí que en el caso de que opte por la indemnización deberá abonar la diferencia sin retención alguna.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo sustancialmente la demanda presentada por D. Hernan contra la empresa CERES MOTOR S.L.
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empleadora a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (21 de febrero de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 67,75 euros diarios (incluido p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.