Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00316/2019
TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N
Tfno:971219410
Fax:971219485
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: 9
NIG:07040 44 4 2017 0004496
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001110 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Leandro
ABOGADO/A:MARÍA ROSA HIDALGO CISNEROS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:LIMPIEZAS SAYAGO SL, BALEAR DE TURISME I SERVEIS ANEXOS SL
ABOGADO/A:JAIME SITJAR CHACARTEGUI,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre despido seguidos ante este Juzgado con el número 1110/2017, a instancia deD. Leandro , asistido jurídicamente por la Letrada Sra. Rosa Hidalgo, contra la entidadBALEAR DE TURISME I SERVEIS ANNEXOS, S. L. U., representada por D. Tomás Pons, y contra la entidadLIMPIEZAS SAYAGO, S. L., asistida jurídicamente por el Graduado Social Sr. Jaime Sitjar.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre despido, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia estimatoria de la presente demanda, declarando la improcedencia del despido.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 11 del mes y año en curso.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por la representación de la entidad Balear de Turisme i Serveis Annexos, S. L. U., (en adelante, Balear de Turisme), se manifestó oposición a lo peticionado de contrario, considerándose que se trató de una subrogación. Por la representación de Limpiezas Sayago S. L., también se mostró oposición a lo peticionado de contrario, alegando falta de legitimación pasiva de su representada, dado que el despido data de 31 de octubre de 2017 y la prestación de servicios de su representada comenzó el 1 de abril de 2018, añadiendo que no procede la subrogación convencional del trabajador al no haber estado trabajando durante los últimos cuatro meses. Acordado el recibimiento del pleito a prueba, por la representación de Balear de Turisme se propuso, como tales medios, la documental adjuntada a la demanda; por la representación de Limpiezas Sayago, S. L., se propuso, como medios probatorios, el interrogatorio de las partes; por último, por la actora se propuso el interrogatorio de las codemandadas y la documental aportada. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-El demandante, D. Leandro , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada Balear de Turisme, con categoría profesional de jardinero, con antigüedad de 9 de septiembre de 2015, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.443'66 euros, con parte proporcional de pagas extra incluida, haciéndolo en el centro de trabajo sito en el Hotel Marmara.
2.-En fecha 16 de octubre la entidad comendada Balear de Turisme hizo entrega al actor de comunicación de extinción de la relación laboral habida entre ellos, con efectos de 31 de octubre de 2017, carta ésta del siguiente tenor literal:
Por medio del presente escrito le notificamos que con fecha31/10/2017cesamos en la prestación de nuestros servicios en el Hotel Marmara (Av Violetas 101 Manacor) y que pasará a prestar sus servicios en la nueva empresa mediante subrogación.
La subrogación no implica la modificación de ninguno de los derechos y obligaciones que forman parte de su relación laboral.
Que al tener usted una antigüedad superior a 4 meses, tiene derecho a reclamar ante la empresa entrante o ante la entidad hotelera.
Sin otro particular, rogándole que en prueba de conformidad, firme el duplicado ejemplar de la presente comunicación.
3.-En fecha 2 de marzo de 2018 la entidad Balear de Turisme remitió a la Letrada del actor, vía burofax, comunicación en la que le ponía en su conocimiento'(...) que a día de hoy 02/03/2018 el mantenimiento de jardinería del HOTEL CLUB MARMARA sito en cala romántica (Manacor-Porto Cristo) lo gestionará la subcontrata LIMPIEZAS SAYAGO SL. Por lo que se le comunica para que el trabajador D. Leandro (...) lo tenga en cuenta a los efectos oportunos (...)'.
4.-La entidad codemandada Limpiezas Sayago, S. L., comenzó a realizar el servicio de jardinería en el Hotel Marmara en fecha 1 de abril de 2018.
5.-La entidad codemandada Limpiezas Sayago, S. L., procedió a contratar, para llevar a cabo la prestación del servicio indicado en el hecho anterior, a dos trabajadores que con anterioridad prestaban servicios por cuenta de la entidad codemandada Balear de Turisme, previa recomendación del director del Hotel.
6.-La entidad Balear de Turisme no remitió a la codemandada Limpiezas Sayago, S. L., relación de personal a subrogar.
7.-Dispone el artículo 43 del Convenio Colectivo del sector de la jardinería cuanto sigue:
1.Subrogación del personal.
Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.
En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.
En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público fundamentalmente.
A)En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida.
Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores/as condiciones inferiores en virtud de un Convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro Convenio Colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.
Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:
1. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.
2. Trabajadores/as que en el momento de la sustitución se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, en invalidez provisional, vacaciones, permiso, descanso maternal, siempre y cuando hayan prestado servicio a la contrata a la que se refiere la subrogación al menos los cuatro últimos meses antes de sobrevenir cualquiera de las situaciones citadas.
3. Trabajadores/as con contratos de interinidad que sustituyan algunos de los trabajadores/as mencionados en el apartado segundo, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.
4. Trabajadores/as de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquella.
B)Todos los supuestos anteriores contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante y a la representación de los trabajadores/as con la documentación que se plantea más adelante y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento que la empresa entrante o saliente comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio de adjudicación del servicio.
C)En caso de subrogación, los trabajadores/as tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.
Los trabajadores/as que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.
Los trabajadores/as que, con ocasión de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación el exceso disfrutado de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada trabajador/a le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar al trabajador/a lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicios para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.
D)La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: Empresa o entidad, ya sea cesante o entrante, y trabajador/a.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, en caso de ser concedido, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.
En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de jardinería con una empresa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, antes de transcurridos doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de jardinería, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados de la empresa de jardinería hasta el momento prestadora de dicho servicio.
(...)4.Obligatoriedad.
La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aún tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso la subrogación del personal en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , como de la existencia por parte del empresario saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de sucesión.
5.Documentos a facilitar.
La empresa saliente deberá facilitar a la empresa entrante y a los representantes de los trabajadores/as los siguientes documentos:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de Seguridad Social.
b) Fotocopia de los cuatro últimos recibos de salario de los trabajadores/as afectados.
c) Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
d) Relación del personal especificando: nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y período de disfrute de las vacaciones. Si el trabajador/a es representante legal de los trabajadores, se especificará el período de mandato del mismo.
e) Fotocopia de los contratos de los trabajadores/as afectados por la subrogación.
f) Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado, en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio de la nueva titular.
8.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.
9.-En fecha 28 de noviembre de 2017 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la LRJS , los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por la parte actora y el interrogatorio practicado el día del juicio. Así, en concreto, las circunstancias profesionales del actor reseñadas en el Hecho primero no fueron cuestionadas en cuanto a la categoría, resultando la antigüedad y salario indicados del informe de vida laboral y nómina aportada por la parte actora como Documentos 1 y 2; el Hecho segundo se extrae de la carta de despido acompañada al escrito de demanda; el Hecho tercero, del Documento 3 de la parte actora; y los Hechos cuarto, quinto y sexto, del interrogatorio de la empresa Limpiezas Sayago, S. L.; siendo que el Hecho séptimo, a pesar de no tratarse propiamente de un Hecho probado sino de norma convencional, se incluye para una mejor comprensión de la presente resolución.
SEGUNDO.-Dispone el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , bajo la rúbrica de'extinción del contrato'que el contrato se extinguirá:a)Por mutuo acuerdo de las partes.b)Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.c)Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...).d)Por dimisión del trabajador (...).e)Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.f)Por jubilación del trabajador.g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (...). h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 51 de esta Ley .i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (...).j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.k)Por despido del trabajador.l)Por causas objetivas legalmente procedentes.m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Antes de abordar el fondo de la cuestión litigiosa es preciso efectuar un pronunciamiento acerca de la excepción procesal que fue opuesta por la representación de la entidad codemandada Limpiezas Sayago, S. L., de falta de legitimación pasiva, la cual, con carácter previo y como excepción que determine una absolución en la instancia de la citada entidad con independencia del pronunciamiento que sobre el fondo haya de efectuarse, ha de decaer, ya que se cuestiona en el presente supuesto, como posteriormente se analizará, la procedencia de la subrogación, la cual cosa constituye precisamente el fondo del asunto, por lo que será abordado posteriormente; debiendo, en consecuencia, desestimarse sin más esta excepción procesales de falta de legitimación pasiva, al carecer de tal carácter procesal y constituir el propio fondo del asunto.
Entrando ya en el fondo, debe partirse de la norma convencional invocada, el artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería para los años 2017-2020, conforme al cual'al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo'; teniendo en cuenta que el mismo precepto describe lo que haya de entenderse por contrata, 'como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio', añadiendo que 'engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público fundamentalmente'.Seguidamente, en el apartado A) de esta norma, se indica:
A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida.
Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores/as condiciones inferiores en virtud de un Convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro Convenio Colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.
Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:
1. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata. (...)
El apartado D) de este mismo precepto indica que'la aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: Empresa o entidad, ya sea cesante o entrante, y trabajador/a.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, en caso de ser concedido, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.
En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de jardinería con una empresa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, antes de transcurridos doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de jardinería, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados de la empresa de jardinería hasta el momento prestadora de dicho servicio.
Y el apartado cuarto remarca la obligatoriedad de la subrogación convencional, disponiendo que'la subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aún tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso la subrogación del personal en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , como de la existencia por parte del empresario saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de sucesión'.
Sentado el anterior marco normativo, en el presente supuesto, y a pesar de lo exiguo de los medios probatorios que fueron aportados por las partes al efecto de clarificar completamente la situación creada, se considera acreditado que el actor venía prestando servicios por cuenta de la codemandada Balear de Turisme ininterrumpidamente desde el 9 de septiembre de 2015, haciéndolo, como no fue cuestionado por las partes, en el Hotel Marmara, en virtud de la correspondiente contratación, cuya modalidad se desconoce, para llevar a cabo la prestación de los servicios de jardinería en dicho Hotel por parte de la entidad Balear de Turisme; por otro lado, de la carta de despido que fue aportada por la parte actora, y así fue confirmado por el representante de la entidad Balear de Turisme en su interrogatorio practicado el día del juicio, se desprende que el cliente, Hotel Marmara, comunicó a esta entidad la finalización de la prestación de servicios, si bien la fecha efectiva de la finalización en la prestación no se ha acreditado más allá de lo mencionado en la propia carta de despido, en la que se alude al cese el 31 de octubre de 2017; pues bien, con estos datos, al actor le fue comunicada la extinción de su relación laboral con la entidad para a que venía prestando servicios, Balear de Turisme, en fecha 16 de octubre, con efectos de 31 de octubre, ambos de 2017, recogiéndose en la referida misiva, tal y como ha quedado reflejado en los Hechos probados, una genérica referencia a que habría de pasar a prestar servicios a una nueva empresa mediante subrogación, pero sin apuntarse la concreta empresa que iba a asumir la prestación de este servicio; por otro lado, no es sino hasta el 1 de abril de 2018 cuando al entidad codemandada, Limpiezas Sayago, S. L., asume la prestación del servicio de jardinería en el centro de trabajo, desconociéndose absolutamente la fecha de la contratación por parte del Hotel a esta nueva entidad para llevar a cabo esta prestación de servicios, y sin que, por otro lado, la entidad codemandada Balear de Turisme, le hubiera remitido comunicación alguna referente al posible personal a subrogar, por lo que por esta empresa se procedió a la contratación de trabajadores mediante nuevas contrataciones, tal y como refirió el represente de la misma en su interrogatorio practicado el día del juicio.
Por tanto, de lo anterior se deprende que si bien, y contrariamente a lo argumentado por la representación de la entidad Limpiezas Sayago, S. L., la subrogación del actor resultaba procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Convenio colectivo de aplicación, antes citado, dado que se ha producido una sucesión en la prestación del servicio de jardinería en el centro de trabajo Hotel Marmara a favor de esta última, siendo que el actor cumplía el requisito de tratarse de un trabajador en activo que realizara su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, ya que la misma, como se dijo, se habría producido el 31 de octubre de 2017. Ahora bien, siendo esto así, lo cierto es que el inicio de la nueva prestación del servicio por parte de la codemandada Limpiezas Sayago, S. L., no se produjo sino hasta el 1 de abril de 2018, cinco meses después de la finalización del servicio por parte de Balear de Turisme. Siendo esto así, se estima por la que suscribe que, de haberse producido el cierre del Hotel en la temporada invernal, como es habitual en esta isla, circunstancia ésta que también se desconoce dado que ningún dato al respecto se ha proporcionado, debió haberse procedido por la empresa empleadora conforme a lo dispuesto en el propio artículo 43 del Convenio, que, como se dijo, dispone que'no desaparece el carácter vinculante de este artículo en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, en caso de ser concedido, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa',y, llegado el momento en que la nueva empresa Limpiezas Sayago, S. L., asumiera el servicio, operar el mecanismo de subrogación previsto en el Convenio colectivo, con obligación de traslado de la información a la nueva empresa en los términos establecidos en el mismo artículo. En consecuencia, siendo esto así, habiéndose procedido por la empresa Balear de Turisme a extinguir la relación laboral mantenida con el actor con cinco meses de antelación a la asunción del servicio por la nueva empresa entrante, Limpiezas Sayago, S. L., se estima por la que suscribe que dicho la decisión de extinción del contrato de trabajo injustificada ha de ser calificada como de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 ET y 110 LRJS , por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado con efectos de 31 de octubre de 2017, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido, esto es,'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.
Por todo lo expuesto,
Fallo
ESTIMARla demanda interpuesta por D. Leandro contra BALEAR DE TURISME I SERVEIS ANNEXOS, S. L. U.,DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado en fecha 31 de octubre de 2017 por la empresa demandada, la cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberá optar entre la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización cifrada en 3.393'59 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 47'46 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.
Y lo anterior,ABSOLVIENDOa LIMPIEZAS SAYAGO, S. L., de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerrecurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de loscinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca 0049 3569920005001274. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
