Sentencia SOCIAL Nº 316/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 345/2021 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00316/2021

Autos: Demanda 345/20

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a veinticinco de junio del año dos mil veintiuno.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 345/21 siendo demandante D. Eloy representado por el letrado D. Francisco García Valtueña y demandada la empresa Quirón Prevención SL. representada por el letrado D. Juan Francisco Gil Rodríguez y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día treinta de abril del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que declare la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa a readmitirle en el mismo puesto de trabajo y condiciones que regían con anterioridad al despido y con abono de los salarios dejados de percibir, o bien a indemnizarle en la cantidad legalmente señalada para el despido improcedente, y subsidiariamente se condene a la empresa a abonar al demandante la cantidad de 879 euros en concepto de diferencias de indemnización.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintiuno de junio, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, interrogatorio y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Eloy, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 4 de agosto de 2.000, incluido en el grupo profesional II, nivel 3, realizando sus servicios como técnico de prevención de riesgos laborales nivel superior, en el centro de trabajo Quirón Prevención Oviedo-Galicia, como técnico de prevención multiempresas, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 86,77 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Quirón Prevención SLU.

SEGUNDO.-El día 25 de marzo de 2.021 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy señor nuestro:

Por medio de la presente, le comunicamos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.c, en relación con el artículo 51.1, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores CET'), la Dirección de Quirón Prevención, S.L.U. ('Quirón Prevención', la 'Empresa' o la 'Compañía') ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día de hoy 25 de marzo de 2021, con base en las razones objetivas de índole productivo y organizativo con trascendencia económica que a continuación se exponen.

I.- Concurrencia de la causa productiva y organizativa con trascendencia económica

Las causas que motivan la amortización de su puesto de trabajo son de carácter productivo y organizativo con trascendencia económica.

Quirón Prevención es un Servicio de Prevención Ajeno acreditado que presta servicios de prevención de riesgos laborales a sus clientes a fin de que estos cumplan la normativa de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Tal y como usted conoce, el trabajo de los técnicos de prevención en cada una de las

provincias y de las oficinas de Quirón Prevención se organiza y asigna de la siguiente forma:

- Por una parte, hay determinados técnicos que están asignados a un cliente concreto, y prestan servicios en las instalaciones o en el centro de trabajo del propio cliente.

- Por otro lado, los llamados técnicos de prevención 'multiempresa' son técnicos que prestan servicios desde las distintas delegaciones u oficinas de QP y tienen asignada una cartera con un elevado número de clientes, a quienes van prestando los servicios técnicos contratados relativos a las diferentes especialidades preventivas (visitas al cliente, elaboración de informes, seguimiento de actividad...etc.) a lo largo del año.

En función de la complejidad y el volumen de los trabajos contratados, cada técnico tiene asignada una cartera con un mayor o menor número de clientes, dado que no todos los servicios de todos los clientes requieren la misma carga de trabajo.

Para estos técnicos, aunque la jornada de trabajo anual convencional es de 1.684 horas, la Compañía ha definido como ratio de eficiencia que los técnicos de prevención deben tener una ocupación técnica de 1.650 horas al año. Así, cuando presten estas 1.650 horas, tendrán una ocupación técnica del 100%.

De esta forma, los proyectos de cada cliente se van asignando entre los distintos técnicos de prevención de cada provincia a fin de llevar a cabo una distribución homogénea de la carga de trabajo y que se alcance la ratio de eficiencia indicada, objetivo de productividad marcado por la dirección de la Compañía.

Vd. concretamente presta servicios en calidad de técnico de prevención de nivel superior, multiempresa, en la oficina de Av. de Galicia 46 bajo, 33005-Oviedo.

En este contexto, en el gráfico que se muestra a continuación puede observarse la evolución de las bajas de contratos de clientes de QP del año 2021 con la comparativa respecto al ejercicio 2020, tanto en el territorio Galicia-Asturias, como concretamente en Asturias. Se aprecia cómo en lo que llevamos de año, comparado al mismo periodo del año anterior, se han incremento las bajas de clientes para los servicios técnicos en un 181,74%.

...(Se recoge cuadro de bajas cartera que se da por reproducido)

En Asturias concretamente se ha sufrido una pérdida de 79 contratos de los clientes sólo este año, desde enero de 2021, lo que ha supuesto una pérdida de ventas cifrada sólo para lo que llevamos de 2021 en 99,186 €.

Bajas:

Territorio/provincia Nº contratos Importe % crec %cumpl obj

Asturias 79 99.186€ 181,7% 59,8%

En cambio, si analizamos la generación de nuevo negocio, en Asturias sólo se ha conseguido una captación de servicios técnicos de un 12,9% frente al 181,74% de bajas. Los nuevos ingresos ascienden a 27.578 euros. Es decir, si tenemos en cuenta lo perdido y lo generado resulta una diferencia de 71.608 euros en Asturias de pérdida de facturación sólo a 25 de marzo de 2021.

Captación:

Territorio/provincia Importe % crec % cumpl obje

Asturias 27.578 12,9% 26%

Esta pérdida de clientes se ve motivada en que estos clientes han decidido dejar de requerir los servicios con Quirón Prevención, entre otras circunstancias, tanto por un posible descontento con los servicios prestados, por cese o un motivo económico como consecuencia de la existencia de unos precios más competitivos ofertados por los servicios de prevención de la competencia (siendo este último motivo el principal de la pérdida de clientes en Asturias), etc.

A continuación, se muestra el gráfico del que se desprende la evolución de los FTEs (que hace referencia a Full Time Equivalent, trabajador a tiempo completo) disponibles frente a los FTEs excedentes en la Comunidad Autónoma de Asturias, así como en el territorio Galicia-Asturias. Se aprecia cómo principalmente desde julio de 2020 las curvas se han invertido incurriendo desde entonces en un excedente de técnicos de prevención atendiendo a la carga real de actividad que hay en el Principado así como en el territorio Galicia-Asturias.

Principado de Asturias:

... (Gráfico que se da por reproducido)

Territorio Galicia-Asturias:

... (Gráfico que se da por reproducido)

En este mismo orden de cosas, en el siguiente gráfico puede apreciarse cómo en Asturias y en la zona Galicia-Asturias la carga real de trabajo se encuentra por debajo de la carga teórica prevista para los técnicos de prevención, atendiendo a las horas establecidas de convenio colectivo, así como al ratio de eficiencia definido por la Empresa al que anteriormente hacíamos referencia.

Principado de Asturias:

... (Gráfico que se da por reproducido)

Territorio Galicia-Asturias

... (Gráfico que se da por reproducido)

Así, este descenso de la actividad provoca que el porcentaje de ocupación de los técnicos de prevención esté por debajo del 100%, al no llegar al objetivo de 1.650 horas anuales por cada técnico de prevención.

Por otro lado, la Empresa antes de proceder a la extinción de su contrato y en aras a lograr alcanzar medidas menos gravosas, ha analizado los FTEs de técnicos de prevención que hay en Asturias, delegación a la que Vd. pertenece. La Empresa computa el n% de horas de cada contrato suscrito con los clientes y el n% de técnicos (jornadas efectivas) que hay en plantilla. Por lo que para conocer si existe excedente o déficit de técnicos se realiza el ratio nº de horas contratadas / nº de técnicos.

Los últimos datos muestran el siguiente ratio en Asturias:

...(gráfico cuyo contenido se da por reproducido)

Como le decíamos, la Compañía ha analizado el ratio de técnicos (Técnicos potencial

optimizable) en la Delegación territorial de Galicia - Asturias a la que Vd. pertenece y se observa cómo en el redondeo de técnicos atendiendo a las horas contratadas por clientes habría un excedente de 2,71 técnicos de PRL. Por lo que resulta del todo imposible reubicarle en las delegaciones más próximas a Asturias, ya que empeoraríamos el sobredimensionamiento actual de la plantilla que existe ya en dicha Delegación, trasladando un problema productivo y organizativo de un área a otra:

... (Gráfico cuyo contenido se da por reproducido)

Del análisis de toda la información facilitada a lo largo de la presente se concluye de manera objetiva que el ratio de técnicos atendiendo a la producción de la Empresa en la delegación de Asturias ha evolucionado negativamente, aparejado a un sobredimensionamiento de la plantilla, es decir, con una capacidad productiva mayor a la actividad real de la empresa en la referida unidad productiva.

II.- Incidencia en su puesto de trabajo

De todo cuanto antecede, y como le hemos avanzado, la medida antedicha adoptada por la Empresa ha conllevado la amortización de su puesto de trabajo. Pues bien, dicha amortización, lamentablemente, ha hecho necesario proceder a la extinción de su contrato por las causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa anteriormente descritas.

Habida cuenta la capacidad productiva de la Delegación y la carga media real existente en la misma, el resto de técnicos de prevención tienen margen suficiente para asumir las funciones que Vd. venía realizando sin que ello suponga ninguna sobre carga de trabajo en la unidad productiva.

Lo anterior a los efectos de evitar que la Empresa incurra en un aumento innecesario de los costes de personal, que afecte negativamente a la competitividad y eficiencia de la misma e impida una mejor respuesta a la demanda del mercado.

Por todo ello, la amortización de su puesto de trabajo ayudará a que se reequilibre la

dimensión de la plantilla, se mejore la competitividad y, se racionalice y optimice el trabajo lo mejor posible.

Por lo expuesto, la decisión adoptada por la Empresa consistente en extinguir su contrato de trabajo está, por tanto, en virtud del artículo 52.C) TRLET, plenamente justificada; ya que con dicha decisión se favorece en gran medida a la mejor organización de la Empresa y sus recursos a través de una mejor planificación y distribución del trabajo entre los empleados de la misma,

Así pues, tal y como se desprende de lo antedicho, la medida adoptada por la Empresa es del todo plausible y razonable en términos de gestión empresarial ajustándose, sin ánimo de causar daño alguno, a la conducta del buen comerciante que defiende nuestro sistema legal.

V.- Efectos de la extinción del contrato de trabajo

Finalmente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53ET, le informamos de que:

* La extinción de su contrato se producirá con efectos del día 25 de marzo de 2021, procediendo a abonar, en su liquidación de saldo y finiquito, la cuantía correspondiente a 15 días de salario por la falta del preaviso de 15 días, conforme a

lo previsto en el artículo 53.1.c) del ET, que asciende a 1.275 euros.

* Como consecuencia de la referida extinción, y en virtud de lo establecido en el artículo 53.1. b) del ET, le corresponde una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades, la cual, en atención a su salario y antigüedad, asciende a un importe total de 30.793,05 euros.

* En consecuencia, de forma simultánea a la entrega de la presente comunicación, y

en cumplimiento del citado artículo 53.1. b) del ET, se pone a su disposición la citada indemnización mediante entrega del justificante de haber efectuado transferencia bancaria con el importe de la misma en la cuenta en la que usted percibe mensualmente su salario.

Asimismo, la mencionada cantidad será inmediatamente corregida si existiera algún

error material en su determinación, lo que debe manifestar a la Empresa en el momento en el que Vd. pudiera tener conocimiento de dicho error si lo hubiere.

* El referido importe indemnizatorio que simultáneamente se pone a su disposición es independiente de la liquidación reglamentaria de sus haberes salariales, que la empresa le abonará en los próximos días.

* Asimismo, le participamos que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53.1.c) del ET, se procede a informar y a facilitar copia de la presente carta a la representación legal de los trabajadores.

Por último, le rogamos que se ponga en contacto con la Empresa para proceder a la devolución de los medios materiales propiedad de Quirón Prevención que obren en su poder, tales como el ordenador de empresa, ratón, teléfono móvil, cargadores y los equipos de protección individual ('EPIs') que se le hayan facilitado a lo largo de su prestación de servicios.

Lamentando que las circunstancias no permitan una solución menos traumática y agradeciéndole su dedicación y los servicios prestados a esta Compañía, le saludamos atentamente'.

La empresa efectuó transferencia bancaria ese día por el importe de la indemnización y comunicó la extinción del contrato a la representación de los trabajadores.

TERCERO.- En el mes de febrero de 2.021 el actor tenía asignados 23 clientes, con un total de 1.331,63 horas modalidades, 145 horas AAEE, 1.476,63 horas totales carga de trabajo y 89,49% de ocupación. Tras su despido los clientes fueron reasignados a sus compañeros.

CUARTO.-La Delegación de Asturias, hasta el mes de enero de 2.021, dependía de la delegación de Castilla y León y desde esa fecha de Galicia. Hasta el 25 de marzo de 2.021 el número de técnicos multiempresas en Asturias era de 29. Una vez producido el despido del actor el número de técnicos multiempresas es de 27 al haber causado baja también Rodrigo. La empresa asigna a los técnicos multiempresa una carga de trabajo de 1.650 horas, calculada conforme a las horas contratadas por el cliente, existiendo quejas continúas de los trabajadores y sus representantes sobre ese sistema de cálculo, negociándose un nuevo sistema mediante órdenes de trabajo concretas. No es habitual que los técnicos multiempresas pasen a prestar servicios a empresas, salvo que exista acuerdo con el trabajador. Serafin era técnico multiempresas, posteriormente pasó a clientes y actualmente vuelve a prestar servicios en multiempresas.

QUINTO.-La empresa, que cuenta con más de 5.000 trabajadores, copia de la vida laboral de la empresa obra unida al procedimiento, dándose su contenido por íntegramente reproducido, el día 21 de marzo de 2.021 ofertó un puesto de técnico prevención de nivel intermedio para Oviedo. Durante el año 2.021 la empresa contrató para la Delegación de Asturias 8 técnicos de prevención superior por medio de contrato por obra o servicio determinado y 5 técnicos de prevención superior por medio de contrato eventual por circunstancias de la producción, copia de los contratos obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Esos contratos se suscribieron para prestar servicios en clientes concretos como ENCE, Dragados y Celulosas de Asturias.

SEXTO.-La empresa tenía suscrito contrato para la prestación de servicios de prevención con las empresas que figuran en el documento número 7 de su ramo de prueba, dándose su contenido por reproducido en lo relativo a la denominación de las empresas y servicios contratados.

SEPTIMO.-Quirón prevención suscribe con sus clientes los siguientes contratos:

-Contrato de prestación de servicios de prevención para prestar las especialidades técnicas que comprende seguridad en el trabajo, higiene industrial y ergonomía y psicología asociada y, en su caso, la medicina del trabajo, vigilancia de la salud. De estos contratos son los que se ocupan los técnicos multiempresas.

- Contrato de prestación de servicios con clientes que se refiere a los trabajos de supervisión de seguridad o de técnico de prevención en la obra, que son prestados por el resto de técnicos de prevención asignados a ese cliente concreto. Esos técnicos prestan servicios en las instalaciones del cliente, siendo éste el que fija el perfil que debe tener, adaptándose el horario a las necesidades de la empresa cliente, encargándose, fundamentalmente, de realizar trabajos específicos en la obra, como vigilancia de la obra, control del proceso productivo, control del plan de seguridad y salud en la obra y de su cumplimiento, recurso preventivo...Estos técnicos cobran sus retribuciones conforme a convenio.

OCTAVO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

NOVENO.-El acto de conciliación celebrado el día 29 de abril de 2.021 terminó con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el trabajador el despido de que fue objeto el día 25 de marzo de 2.021, amparado en causas objetivas, en concreto productivas y organizativas, alegando que no es cierto que concurran esas causas y que se haya amortizado su puesto de trabajo, pues en la delegación de Asturias existe carga de trabajo suficiente para todos los técnicos de prevención, pues las 1.650 horas a las que alude la empresa no se son reales sino teóricas y se ha procedido a la contratación de nuevos trabajadores, señalando, además, que la indemnización no ha sido correctamente calculada. A tal pretensión se opone la empresa demandada, ratificándose en la procedencia del despido, al entender que debido a la pérdida de clientes durante el año 2.021 no existe carga de trabajo suficiente para los técnicos de prevención multiempresas, condición que ostenta el actor, por lo que existe un exceso de plantilla que obliga a amortizar su puesto de trabajo. Reconoce que se ha contratado a personal con posterioridad al despido del actor pero no como técnico multiempresas, sino para clientes determinados, por lo que los requisitos que se exigen no son los mismos, como tampoco el centro de trabajo, horario y salario.

SEGUNDO.-El artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por el Ley 3/2.012 establece 'El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'. El artículo 51.1 define las causas que posibilitan la extinción 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. La causa organizativa implica que por una reorganización empresarial un puesto de trabajo deviene innecesario, implicando un desequilibrio a favor del trabajador en las prestaciones recíprocas propias de la relación laboral tal como ya estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de junio de 2.007. Por otro lado la pérdida o disminución de encargos de actividad, como se afirma por la sentencia del mismo Alto Tribunal de 26 de abril de 2.013, ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Asimismo, el artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; sin que esté obligado a destinar al trabajador a otro puesto vacante.

Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de marzo de 2.014 'La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas'). De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas ... organizativas ( transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades- STSJ Cataluña 1 junio 2006 - ; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002 ); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -); la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva' ( STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006 ); la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 ). No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012). ..Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002, 19 marzo 2002, 21 julio 2003 y 31 enero 2008)'.

Y, finalmente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.019 establece 'Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley) 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -). B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -). C) En SSTS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Rejal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente: Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo. En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley. En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ').

TERCERO.-Pues bien, partiendo de la definición legal de las causas productivas y organizativas, que son las alegadas en la carta de despido, la jurisprudencia que interpreta las mismas y del juicio de razonabilidad que debe llevarse a cabo sobre la adecuación de la medida adoptada por la empresa, debe examinarse cual es la situación existente en el caso de autos.

Leída detenidamente la carta de despido se concluye que la empresa procede al despido del actor porque se han perdido 79 contratos de clientes en Asturias en el mes de enero y febrero de 2.021, que supone una pérdida de ingresos de 99.186 euros, mientras que sólo se ha contratado durante el mismo período a clientes por importe de 27.578 euros, lo que implica que no exista carga de trabajo suficiente para ocupar a todos los técnicos de Asturias al 100%, por lo que, tras estudiar la cuestión, entiende que hay un excedente de 2,71 técnicos en esta delegación, todo ello referido a los técnicos multiempresas que es en la unidad del negocio en la que se produce el desajuste, por lo que se procede a amortizar su puesto y redistribuir el trabajo entre el resto de compañeros. Si estas circunstancias que se narran en la carta de despido se acreditan por parte de la empresa, efectivamente existirían las causas productivas en que se ampara la extinción, pues existe una disminución de la demanda que repercute sobre la organización del trabajo de los técnicos. Por ello, procede examinar la prueba realizada en el plenario.

Y, a la vista de la prueba documental, interrogatorio y testifical practicada debe concluirse que no se han acreditado de forma suficiente las causas que se alegan en la comunicación y que justificarían la extinción del contrato. Si la empresa pretende extinguir el contrato porque existe una disminución de clientes que se ha producido, tal como consta en la carta, desde enero del año 2.021, teniendo en cuenta que la extinción se produce en el mes de marzo, esa pérdida de clientela debe haberse producido en los dos primeros meses del año, lo primero que debe acreditar es esa pérdida de clientes en ese período. Admitiendo la validez de que se examine solo la situación de los técnicos multiempresas, pues parece constituir una unidad productiva autónoma, diferenciada del resto de los técnicos de empresa en cuanto al trabajo a realizar, lugar de prestación de servicios, funciones, horario, salario, etc., pues así se desprende de la declaración de todos los testigos, lo primero que ha de probar la empresa es que, efectivamente, se ha producido la finalización de esos 79 contratos de trabajo a los que se alude en la carta. Pues bien, examinados de forma detallada los contratos que aparecen recogidos en el documento número 7 de la empresa, que son los que según la empresa se extinguieron en ese período, y las comunicaciones para poner fin a los mismos que se recogen en el documento número 8 del mismo ramo, partiendo de que las tareas que tiene asignadas el actor como técnico multiempresas son las especialidades técnicas, esto es, seguridad en el trabajo, higiene industrial y ergonomía y, por tanto, que sólo deberían computarse los que tienen contratadas esas especialidades técnicas, que son los que repercuten a la hora de fijar la carga de trabajo del actor, obtenemos las siguientes conclusiones:

- Que la empresa no ha justificado, pues no se aporta ninguna comunicación de rescisión de contrato ni se procede a la baja de oficio, la terminación de los contratos suscritos con los siguientes clientes: Asturiana de control lechero asociación frisona, Cubreastur S.L., Ragan, Liod 2 CB, Agencia de transportes Berna S.L., Victorino, Asturalia Audiológica, Maderas Veiguela S.A., La cantina de Villalegre S.L., Juan Manuel, Comercial alimentaria Guadatot, Cubers Castilla, Trescaleao S.L., Abi elevadores Bimenes S.L. y Asturiana de control lechero SCL.

- Que en el caso de la empresa Artic Educación S.L., sólo se acredita que existe una baja parcial en el censo de empresarios pero no consta que haya rescindido el contrato

- Que la empresa ha incluido contratos cuya prestación de servicios había finalizado antes del mes de enero de 2.021, así ocurre con: Pozo Blanco Madrid S.L. que cesó el 30 de noviembre de 2.020, Pedro Jesús para el que no se había prestado el servicio desde abril de 2.020, Adriano había sido baja el 30 de septiembre de 2.020, Ingeterm el 29 de junio de 2.020, Hispargel según consta en correo de 14 de enero de 2.021 esa empresa ya no está como cliente y está dada de baja desde hace tiempo, El Bosque 14 según consta en correo de la empresa, el servicio no se llegó a realizar y había solicitado la baja debiendo tramitarse la anulación en abril o mayo de 2.020, Anton consta de baja como empresa el 31 de diciembre de 2.018, Avelino y Baltasar comunicaron la baja en agosto de 2.020, Boladeset tenis y pádel consta de baja desde hace tiempo según consta en correo de la empresa, Benapayamps según correo de la empresa nunca se localizó desde el año 2.019 y nunca se ha realizado ningún servicio, Inca servicios y proyectos de ingeniería civil causó baja en diciembre de 2.020, Palacio Rosamar no se prestan los servicios desde hace 3 años y el cliente había avisado, Sagrario había causado baja en junio de 2.020, Sandra se anuló con fecha 31 de marzo de 2.020, Teresa consta de baja desde septiembre de 2.020, Novelec consta de baja desde octubre de 2.020, Fénix Camaron se encuentra desaparecida desde el año 2.017 y la empresa Infancia y territorio se encuentra de baja desde el 1 de enero de 2.020. Por tanto, en relación con estas empresas se trata, en la mayoría de los casos, de servicios que ni se realizaron ni se facturaron, por lo que no se pueden incluir como clientes perdidos en el año 2.021 pues la mayoría ya estaban perdidos de antes.

- En otros se incluyen como contratos perdidos lo que son simple cambios de contrato, así ocurre con el contrato de Eladio que no es una baja sino de una anulación de un contrato con suscripción de otro que sustituye a aquel, Cubers Premium, referido a un centro de Gijón, se anula ese contrato porque se produce una fusión por absorción y se suscribe un nuevo contrato y Fiesta Consulting es un contrato anulado en la delegación de Mallorca porque es un cliente de allí.

- Finalmente, incluye la pérdida de otros contratos referidos a clientes que no tenían contratada las especialidades técnicas de seguridad, higiene y ergonomía, por lo que no puede afectar a la carga de trabajo de los técnicos multiempresas, como ocurre con Hotel El Habana, Ezynic S.L., Amagi Investment, Hispano Duct S.L., Everardo, Balbona pasteleros S.A. y Federico.

A la vista de lo que se acaba de exponer, los únicos clientes que se ha acreditado perdidos en el año 2.021 son 35 y no los 79 que se alega en la carta de despido, por lo que ya desde este momento, como se señaló, debe declararse la improcedencia del despido, pues los datos de los que parte la empresa no son ciertos y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de un exceso de plantilla.

Pero existen más datos que permiten ratificar la improcedencia de ese despido. Tal como consta en la carta, la empresa durante ese mismo período, contrató con otros clientes y no ha realizado ninguna prueba del número de clientes con los que suscribió nuevo contrato, ni el número de horas o el importe al que ascienden esos contratos partiendo del precio hora de 50 ó 55 euros que mantiene la empresa, por lo que no existen datos fidedignos sobre cual es la pérdida real de contratación. Llama la atención, también, que se compare la disminución del trabajo de los técnicos y, por tanto, el exceso de ese tipo de personal, desde el mes de julio de 2.020 con gráficos que comparan la delegación de Asturias y Galicia cuando hasta el mes de enero del año 2.021, según se desprende de la declaración de los testigos, no se dependía de Galicia, dependiendo de la Delegación de Castilla y León. Tampoco se ha acreditado que la carga de trabajo fuese insuficiente para asignar 1.650 horas a cada uno de los técnicos multiempresas de Asturias, pues, por un lado, llama la atención que si no se alcanza la carga de trabajo teórica asignada por la empresa se abonen horas extraordinarias, y si bien es cierto que nos constan abonadas durante el año 2.021, si que el actor las realizó en el mes de noviembre y diciembre de 2.020, pues constan abonadas en su nómina, lo que parece contradecir la afirmación de que no se le podía asignar carga de trabajo suficiente. Por otro lado, la carga asignada al actor, según costa en la información referida al mes de febrero de 2.021, era del 89,49% y se había ido incrementando progresivamente desde el mes de octubre de 2.020. Por otro lado, otros compañeros del actor, según declaran, tienen asignada una carga teórica que supera el 100%, así en el caso de Gaspar esa carga oscila entre el 117-120% y en el caso de Gonzalo, si se computan las horas sindicales, es del 105%, por lo que no parece ser cierta la afirmación de la empresa de que no puede asignarles la carga teórica a todos los técnicos, sino que más bien parece que existe un reparto inadecuado. Hemos de tener en cuenta, igualmente, la discrepancia que existe acerca de esa carga teórica de 1.650 horas, con quejas de los trabajadores según se reconoce en el interrogatorio, por lo que se está analizando un nuevo sistema para la asignación del trabajo como la emisión de órdenes de trabajo. De la declaración de todos los testigos, incluidos los propuestos por la empresa, se desprende que esa carga teórica se corresponde con las horas contratadas con el cliente, por lo que no tiene relación con el trabajo real. Consta que el actor, antes del despido, ya había remitido un correo a sus superiores señalando la discrepancia entre las horas fijadas en el contrato de TYC Narcea y el trabajo a realizar, que era muy superior a las horas contratadas, y en el mismo sentido declaran los dos trabajadores a que antes se hizo mención, señalando que los comerciales ofertan contratos con menos horas de las necesarias para abaratar el precio y conseguir el contrato, pero el trabajo debe realizarse igualmente aunque supere esas horas.

Y, finalmente, debe señalarse que si bien es cierto que los clientes que el actor tenía asignados se repartieron entre el resto de técnicos multiempresas, por lo que en éste sentido si que se amortizó su puesto de trabajo, sin embargo no existe una amortización real y efectiva porque la empresa sigue contratando a técnicos de prevención de nivel superior, como el demandante, para el trabajo que constituye su objeto social, que es la prevención de riesgos laborales. Por su formación, el técnico multiempresas puede realizar el servicio de prevención de un cliente determinado, salvo algún supuesto con un nivel de especialización fijado por el cliente, y así ha ocurrido en la empresa, según se desprende de la declaración de Gaspar y de Gonzalo, quienes declaran que en el caso de Serafin, que es la persona que pasó a ostentar el grueso del trabajo del actor, primero fue contratado como técnico multiempresas, luego pasó a clientes y ahora nuevamente se encuentra en multiempresas, y lo mismo ocurre con Gonzalo, quién declara que él mismo, que es multiempresas, estuvo prestando servicios en Dupont, dentro de clientes, cubriendo la baja de una compañera, retornando posteriormente a multiempresas. Es más, el testigo propuesto por la empresa, Gaspar, realiza ambas tareas pues reconoce que tiene cinco clientes de multiempresas y luego está asignado a grandes clientes. Por tanto, no existe ningún obstáculo para destinar al actor a un cliente concreto y la empresa si que tiene necesidad de contratar a técnicos de prevención nivel superior, consta que contrató a un total de 13, y si bien el trabajo de Ence, según declara éste último testigo, puede ser puntual, durante la parada técnica, no ocurre lo mismo con el contrato suscrito con Dragados, para Amazon, donde el contrato tiene una duración inicial de más de un año. Lo que parece desprenderse de lo actuado es que a la empresa no le resulta rentable asignar a un técnico multiempresas, que tiene un salario que, en el caso del actor, supera los 30.000 euros, a un contrato con un cliente determinado que, para poder adjudicárselo tuvo que ofertar con un salario de convenio, de 21.000 euros para poder obtener la ganancia correspondiente, pero eso no es causa para amortizar el contrato de un trabajador, pues existe trabajo y la necesidad de contratar a un trabajador y lo que realiza la empresa es la sustitución de un trabajador indefinido por un trabajador temporal que le resulta más rentable económicamente, por lo que, desde éste punto de vista el despido no superaría el juicio de razonabilidad.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente, lo que supone, tal como dispone el artículo 122 de la ley reguladora de la jurisdicción social, que se produzcan los efectos establecidos para el despido disciplinario tal como ordena el artículo 123 del mismo texto legal, esto es, que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido, o abonar una indemnización, calculada conforme a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los trabajadores, de 45 días de salario por año de servicio hasta el día 12 de febrero de 2.012 y de 33 días de salario por año de servicio a partir de ese momento. El salario a tomar en consideración es el señalado por el trabajador, calculado conforme a las retribuciones obtenidas desde el mes de marzo de 2.020, al ser variables, incluyendo las horas extraordinarias realizadas, por lo que la indemnización asciende, en caso de ser esa la opción, a 62.474,40 euros, al operar el límite máximo de los 720 días, de la que se compensará, como ordena el artículo 123.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social la indemnización ya percibida de 30.793,05 euros, por lo que la indemnización que restaría por abonar a la empresa ascendería a 31.681,35 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Eloy contra la empresa Quirón Prevención S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 25 de marzo del año 2.021 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de sesenta y dos mil cuatrocientos setenta y cuatro euros con cuarenta céntimos (62.474,40 euros) de la que se compensará la ya percibida de treinta mil setecientos noventa y tres euros con cinco céntimos (30.793,05 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 86,77 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0345/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0345/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.