Sentencia Social Nº 3160/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2655/2006 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0002377

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ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3160/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Bartolomé frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 29.12.2005 dictada en el procedimiento nº 674/2005 y siendo recurrido/a TGSS, UNION HOSTELERA ESBA, S.L., MUTUA CYCLOPS e INSS Direccio Provincial de Girona. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.09.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29.12.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimar la demanda presentada por Bartolomé contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, T.G.S.S., MUTUA CYCLOPS Y UNION HOSTELERA ESBA S.L., no habiendo lugar a declarar al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de cocinero, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Bartolomé , nacido el día 21.1.48, con DNI núm. NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de cocinero. (incontrovertido).

2.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 2.6.05, en la que reconocían las secuelas de: "Fractura pertrocanterea de cuello de fémur derecho consolidada con leve limitación funcional, cicatriz quirúrgica, cojera residual, portador de material de osteosíntesis", y se declaraba que el solicitante se encontraba afecto de lesiones permanente no invalidantes. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 11.08.05, confirmando el pronunciamiento inicial.

3.- Las secuelas que padece el actor son:

Fractura pertrocanterea de cuello de fémur derecho consolidada con leve limitación funcional, cicatriz quirúrgica, cojera residual, portador de material de osteosíntesis.

(Pericial de ambas partes y documentos acompañados , informe del ICAM).

4.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total asciende a la cantidad de 12.143 euros/año y para la IPP a 1.390,89 euros/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 2.6.05 para la IPP y el 19.4.05 para la IPT y la fecha de revisión la de 10.8.06 (no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado Mutual Cyclops lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total o en su caso parcial para su profesión de cocinero.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 3º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que incapacita para todas o las principales funciones de su profesión habitual, y la parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en sus STS 17/11/2004 "como ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional , entre otras en sentencias 294/93, de 18 de octubre y 71/02, de 8 de abril , el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia"

Así, los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E . Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' (STS 20/12/83 ).

En el presente caso no se reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina citadas para la revisión fáctica, pues en sustancia se pretende que se sustituya la mención del hecho probado de que la afectación funcional de la cadera es leve por la de que es grave y en consecuencia que "invalidan al actor de forma permanente y total para su profesión habitual de cocinero"; no se cita ningún documento o pericia de los que resulte de forma indudable que las secuelas son graves, de forma que resulte de forma indudable la equivocación del Juzgador, pues no alcanzan este poder de convicción las declaraciones del perito de la parte efectuadas en el acto del juicio, sin apoyo en pruebas objetivas efectuadas a lo largo del tratamiento médico efectuado al recurrente a lo largo de su padecimiento, y que este perito ponga de relieve; tampoco el que haya habido un retardo en la consolidación de la rotura implica de forma evidente el que hayan permanecido secuelas que impliquen dolor junto a la cojera, pues tal retraso no impide una final consolidación adecuada; finalmente las alegaciones realizadas sobre la filmación aportada en DVD sobre la capacidad de marcha del trabajador y la mención de que fue hecha cuando el recurrente no trabajaba y que ello hubiera sido distinto de haber estado trabajando toda una jornada, es una apreciación que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia más arriba citada. Razón por la que el motivo no ha de acogerse.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante padece en sustancia fractura del cuello del fémur derecho consolidada con leve limitación funcional y cojera residual, lesiones que por sí mismas no puede entenderse que incapaciten de forma permanente para la realización de su actividad habitual de cocinero, que si bien exige bipedestación no resulta que no pueda ser mantenida dadas las lesiones residuales, pues la sobrecarga que la bipedestación exige es inferior a la necesaria para la deambulación en casos como el presente, en que la estática del raquis está mantenida y en que no se exige una movilización de la zona afectada; razones por las que con mayor razón no cabe apreciar que exista una incapacidad total, motivos por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Bartolomé frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 29.12.2005 dictada en el procedimiento nº 674/2005, seguido a instancia del recurrente contra TGSS, UNION HOSTELERA ESBA, S.L., MUTUA CYCLOPS e INSS Direccio Provincial de Girona debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.