Sentencia SOCIAL Nº 3160/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3106/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 3106/17 -B Sent. Núm. 3160/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 7 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3160/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Sevilla, autos nº823/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ismael contra LIPASAM, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16.03.17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I- La parte actora, D. Ismael , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa LIPASAM, cuya actividad económica es la 'recogida, tratamiento y eliminación de residuos urbanos' en la ciudad de Sevilla, con categoría profesional de Peón, mediante los siguientes contratos y periodos: 1- Contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción 13/12/13-13/01/14.

2- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas 01/07/14-30/09/14.

3- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas vacaciones de invierno 06/12/14-15/01/15.

4- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas vacaciones de verano 28/06/15-23/10/15.

5- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas en campaña de Navidad y Cabalgata de Reyes Magos 30/11/15-13/01/16.

Todos estos contratos finalizaron con su correspondiente finiquito.

(Folios 22-31).

II.- El salario del trabajador es de 73,80 €/día, incluidas las pagas extras, según se extrae de sus nóminas (folios 32-61).

III- El Convenio Colectivo de aplicación es el de LIPASAM.

IV- Existe Acuerdo de la Comisión Paritaria de LIPASAM de 12/03/09 que establece las normas para el empleo temporal en LIPASAM, por reproducido, y que regula las contrataciones temporales, la ampliación de plantilla y nuevas contrataciones (folios 156 y157).

Y Acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial ante la comisión de conciliación mediación de 06/05/16 firmado por la empresa y sindicatos CCOO y UGT, publicado el BOP nº 151 de 01/07/16 (folios 158-160) V.- El demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

VI.- Se ha presentado la papeleta de conciliación por despido ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación sin avenencia.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. I.- El actor prestó servicios para LIPASAM, empresa municipal de limpieza del Ayuntamiento de Sevilla, con la categoría profesional de peón, mediante sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas. En los vigentes en los períodos comprendidos desde el 13 de diciembre de 2013 hasta el 13 de enero de 2014, del 6 de diciembre de 2014 al 15 de enero de 2015 y del 28 de junio al 23 de octubre de 2015 se hizo constar que tal aumento derivaba de las ausencias por vacaciones de invierno o verano del personal de la plantilla. En el contrato que se extendió del 1 de julio al 30 de septiembre de 2014 no se consignó la razón determinante de la acumulación y en el firmado para los días 30 de noviembre de 2015 a 13 de enero de 2016 se señaló como tal la campaña de Navidad y Cabalgata de Magos.

II..- Entendiendo el trabajador que la reiterativa suscripción contractual de referencia conformaba una relación de trabajo de carácter fijo discontinuo y que la falta de llamamiento para la temporada de verano del año 2016 entrañaba un despido, interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla que en fecha 16 de marzo de 2017 dictó sentencia desestimatoria de su pretensión.

Basa su decisión en las siguientes razones: 1ª) el actor fue contratado a través del Servicio Andaluz de Empleo para cubrir determinadas necesidades temporales lo que no le permite acceder a la plantilla fija de la empresa: 2ª) la modalidad utilizada es válida de conformidad con el Acuerdo de la Comisión Paritaria de LIPASAM sobre empleo temporal de 12 de marzo de 2009, en el que se estableció que en los casos de sustituciones para cubrir vacaciones, Semana Santa, Feria, Planes especiales y cuantos servicios fuesen requeridos a la empresa, en que fuese necesaria la contratación eventual de personal, ésta se efectuaría siguiendo el orden establecido así como que en todo caso las contrataciones temporales no podrían vulnerar la normativa vigente en materia laboral, debiendo impedirse siempre que fuese posible la adquisición de la condición de empleado fijo sin haber seguido un proceso selectivo; 3ª) la contratación del interesado se produjo mientras se procedía a la creación una bolsa de empleo temporal para la categoría de peón, que finalmente se constituyó en el año 2016 previa celebración de un proceso selectivo en el que participó sin éxito el actor, de manera que los trabajadores que la integran tienen mejor derecho que él a desempeñar un puesto temporal aunque el accionante hubiese prestado servicios con anterioridad a la fecha en que se formó; 4ª) en todo caso, el demandante no ha acreditado su mejor derecho a ser llamado en razón de su antigüedad.



SEGUNDO. I.- Se alza el actor frente a dicho pronunciamiento y en el escrito de formalización del recurso articula dos motivos de suplicación amparados respectivamente en los párrafos b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- Mediante el inicial trata de introducir tres modificaciones en el relato histórico de la sentencia de instancia.

A) Mediante la primera intenta que la redacción del hecho probado primero se enriquezca con la incorporación de un nuevo párrafo expresivo de que 'el aumento de actividad que ha sido utilizado por la empresa LIPASAM para justificar la contratación eventual del actor no es circunstancial, sino cíclica y se repite periódicamente'.

Tal propuesta decae por dos razones fundamentales. Ante todo, por no encontrar sustento en prueba documental obrante en autos, como exige el apartado al que se acoge, sino en la mera alegación de que la reiteración de la contratación demuestra que la acumulación de tareas es cíclica y estacional. Además, porque el texto cuya inclusión se interesa no refleja circunstancias de hecho susceptibles de comprobación objetiva sino consideraciones conclusivas y predeterminantes del fallo impropias de figurar en la relación de probanzas.

B) La segunda rectificación que solicita el recurrente se proyecta sobre el hecho probado cuarto y radica en sustituir la versión judicial por la alternativa que ofrece dedicada a transcribir el acuerdo que en fecha 6 de mayo de 2016 rubricaron, ante el SERCLA, el Comité de Empresa y la representación legal de LIPASAM, para la transformación en indefinidos no fijos discontinuos de los contratos del personal eventual, interino y relevista incluido en la Bolsa de contratación temporal.

Información que procede introducir teniendo por reproducido en su integridad dicho pacto, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 9 de julio de 2016, al tener valor de convenio colectivo, sin perjuicio de mantener la referencia al Acuerdo precedente del año 2009.

Y ello, habida cuenta que aun cuando el actor no figuraba incluido en la Bolsa de contratación temporal, por lo que no lo afecta directamente la avenencia alcanzada en el procedimiento de conflicto colectivo, su contenido puede resultar relevante para la decisión del recurso al identificar las actividades cíclicas que habían venido justificando la contratación de personal eventual, señalando como tales las fiestas primaverales, el plan de contrataciones de verano para la sustitución de las vacaciones y la respuesta a los factores climáticos o meteorológicos, y el plan de contrataciones para fiestas navideñas y sustitución de vacaciones de invierno.

C) Se pretende como tercer cambio fáctico el consistente en incorporar un nuevo hecho probado en el que se dé noticia del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Sevilla el día 28 de octubre de 2016 en el que se instaba a la aquí recurrida a transformar los contratos del personal laboral que estuviera prestando servicios en el momento de entrada en vigor del XI Convenio Colectivo de empresa, de forma cíclica o en planes estacionales, en trabajadores fijos discontinuos siempre y cuando la legislación laboral lo permitiese, en cumplimiento de lo establecido en el mencionado convenio y en el acta firmada el 6 de mayo de 2016.

Como puede apreciarse el acuerdo invocado es una mera declaración política que no añade nada nuevo al convenio y al pacto colectivo cuya aplicación exige por lo que deviene intrascendente su inclusión en la relación probatoria, a la que no ha lugar.



TERCERO. I.- El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. En su apoyo se alega, en síntesis, que los contratos temporales anteriormente referenciados fueron celebrados en fraude de ley al satisfacer necesidades cíclicas y estacionales de la empresa, por lo que la relación ha de considerarse fija discontinua sin que exista causa legal que justifique su falta de llamamiento.

II.- Constituye obligado punto de partida para la resolución de la queja que formula la parte recurrente la jurisprudencia que delimita el trabajo eventual y el fijo discontinuo.

Conforme a esta doctrina, que sintetiza la sentencia de 11 de abril de 2018 (Rec. 2581/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la diferencia entre ambas figuras radica en que el contrato eventual está justificado cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, mientras que el contrato fijo discontinuo se caracteriza por la existencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, que se produce en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

A la luz del criterio expuesto el trabajo prestado por los peones de limpieza contratados por la empresa demandada para la campaña de fiestas primaverales y los planes de verano y Navidad, que anualmente se ponen en marcha, merece la calificación de fijo discontinuo al atender necesidades de esa misma naturaleza que se repiten todos los años en fechas inciertas y están dotadas de plena homogeneidad, lo que excluye la posibilidad de que su cobertura se produzca a través de la formalización cada año de contratos eventuales por acumulación de tareas.

Cualquier posible duda al respecto quedó despejada por el Acuerdo suscrito por el Comité de empresa y la representación de Lipasam el 6 de mayo de 2016 en el que expresamente se reconoce que cada uno de los tres eventos reseñados constituye una actividad cíclica que merece la consideración de trabajo fijo discontinuo.

Siendo ello así, la contratación del actor no encuentra acomodo en el supuesto regulado en el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores que le sirvió de cobertura formal, sino en el previsto en el art. 16 de esa misma norma, pues a su través no se trataba de subvenir necesidades permanentes de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo, sino totalmente predecibles y que se repiten anualmente durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas y de la programación de las vacaciones de verano y Navidad del personal de la plantilla.

Y ello, con independencia de que: a) la contratación se realizase por conducto del Servicio Andaluz de Empleo y de que el actor no formara parte de la bolsa de empleo temporal de peones, circunstancias accesorias que no desvirtúan la naturaleza jurídica de la relación; b) el demandante fuese contratado para llevar a cabo dos de las tres actividades estacionales anteriormente indicadas - para la de Navidad durante tres años seguidos y para la de verano durante dos años consecutivos -, pues a cada una de ellas, individualmente considerada, le corresponde la calificación de trabajo fijo discontinuo y así se reconoce en el mencionado Acuerdo de 6 de mayo de 2016, sin que para que un trabajador adquiera esa condición sea indispensable que todos los años preste servicios en las tres campañas, sin perjuicio de los efectos de otro orden que ello pueda acarrear.

Corolario de lo hasta aquí razonado es que el demandante fue contratado temporalmente en fraude de ley por la demandada que a su través persiguió un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil determina que la relación haya de considerarse constituida por tiempo indefinido, no fija, con carácter discontinuo al ser su empleadora una empresa pública y no haber ingresado en ella mediante un proceso selectivo ajustado a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

III.- Esta Sala no ignora que la calificación de la relación del actor como indefinida no fija discontinua no se corresponde con la solución dada en las sentencias de 17 de mayo y 5 de septiembre de 2018 ( rec.

1765/17 y 2679/17), recaídas en asuntos similares, decisión que a su vez difiere de la adoptada en la fechada el 21 de junio de 2018 (Rec. 1756/17) en la que nos pronunciamos en el mismo sentido en que ahora lo hacemos, lo que aconseja explicar los motivos de la divergencia.

A) En lo que respecta a la resolución inicial, la solicitud de la demandante de que se le reconociese la condición de trabajadora fija discontinua tenía distinto fundamento que la formulada por el aquí recurrente.

Dicha sentencia recoge que la dictada en la instancia 'niega a la actora el carácter de trabajadora fija discontinua por faltarle uno de los requisitos del Acuerdo de 10/3/16 que se alcanzó en la Comisión Negociadora del XI Convenio Colectivo de la empresa para 2016-2019, ya que se requería, para que la empresa reconociera a los trabajadores eventuales esta condición, que el trabajador estuviera en la bolsa de eventuales con que cuenta para la contratación de temporal para la cobertura de fiestas primaverales, vacaciones, fiestas navideñas y cualquier otra eventualidad, a 31/12/12 y permaneciera en ella en la actualidad, circunstancia que no concurría en la actora que ni estaba en la bolsa de 2009, en que no pertenencia a la empresa, ni en las de 2013 y posteriores, porque o no participó en ningún proceso selectivo o no resultó seleccionada. La sentencia razona que la trabajadora fue contratada durante varios años para sustituir a trabajadores en vacaciones de verano e invierno, que esta circunstancia la haría, en principio, susceptible de la calificación que pretendía, pero que no podía accederse a ella por falta del requisito comentado y que la exclusión por la no pertenencia a la bolsa, no constituía ningún tipo de discriminación, ya que se trata de una restricción que viene justificada por el carácter público de la empresa, por los principios que rigen el acceso al empleo público y por la necesidad de que los trabajadores acrediten su sometimiento a los procesos selectivos establecidos'.

Argumentos que la sentencia de esta Sala considera ajustados a derecho y que deben ser mantenidos, y añade que 'con independencia, en el supuesto de la actora, de la concurrencia de los requisitos generales, la falta del presupuesto establecido en el Acuerdo de 2016 impide la calificación solicitada, máxime cuando la constitución de la bolsa está sometida y condicionada a determinados requisitos pactados entre empresa y representantes de los trabajadores, dada la condición de empresa pública de Lipasam'.

En el presente caso, la pretensión actora no encuentra sustento en el acuerdo colectivo suscrito el 6 de mayo de 2016 sin perjuicio del valor interpretativo que le hemos atribuido, sino en la adquisición previa de la condición de trabajador fijo discontinuo en razón de la naturaleza de las actividades para las que fue contratado.

B) El contenido del debate que dio lugar al último pronunciamiento de la Sala no coincide con el del actual pues la allí recurrente, a la hora de justificar la naturaleza de las actividades para las que había sido contratada, no hizo valer el mencionado acuerdo colectivo como ha sucedido en este caso, lo que ha llevado a la Sala a la conclusión de que como reconocieron los firmantes del mismo la campaña de fiestas primaverales y los planes de verano y Navidad que anualmente ponen en marcha la demandada cubren necesidades que se repiten todos los años en fechas inciertas y están dotadas de plena homogeneidad por lo que deben ser atendidas con trabajadores fijos discontinuos.



CUARTO.- Establecida la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral que unía a las partes, la demandada estaba obligada legalmente a llamar al actor al iniciarse la campaña de verano de 2016, cuya fecha de inicio, no controvertida en el litigio, se sitúa en el 1 de julio, conclusión a la que se llega en atención a un triple orden de consideraciones.

En primer lugar, en esa fecha no estaba constituida la bolsa de trabajadores indefinidos no fijos por tiempo discontinuo, cuyo listado definitivo, según consta en el documento unido al folio 141, aparece fechado el 21 de agosto de 2016, por lo que ninguna preferencia tenían frente al actor.

En segundo término, los peones pertenecientes a la anterior bolsa de trabajo eventual eran insuficientes para cubrir las necesidades cíclicas de la empresa, lo que motivó que tuviese que recurrir al Servicio Andaluz de Empleo, por lo que tampoco cabe hablar de una eventual prioridad en el llamamiento respecto del actor.

Finalmente, a los trabajadores contratados a través de ese Organismo, entre los que figuraba el demandante, la empresa no les reconocía la condición de fijos discontinuos por lo que no existía disposición alguna referida a su orden de llamamiento y, por ende, el actor no estaba obligado a acreditar que tenía mejor derecho que los restantes peones contratados por esa vía a ser llamado al iniciarse la campaña de verano de 2016, sin que resulte aceptable que quien incurrió en la conducta constitutiva de fraude de ley y tiene en su poder los documentos referidos a las condiciones de la prestación de servicios de los restantes trabajadores potencialmente concernidos trate de beneficiarse de la situación originada por su ilícito proceder en detrimento de los derechos de quien fue sujeto pasivo del fraude.



QUINTO. I En mérito a cuanto a se deja razonado la decisión adoptada por la empresa demandada de no llamar al actor al inicio de la temporada de verano de 2016 constituye un despido carente de justa causa que ha de ser calificado como improcedente, como así lo declaramos estimando el recurso interpuesto por el trabajador, con revocación de la sentencia de instancia y acogimiento de la demanda rectora de autos.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, condenamos a la empresa en aplicación a optar entre readmitir al actor, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la notificación de esta sentencia, o indemnizarle con la cantidad de 2.232,45 euros, a razón de 33 días por año de servicio, partiendo de un total de 330 días trabajados y redondeando la fracción de mes, y de un salario regulador de 73,80 euros diarios.(30,25 días x 73,80 euros).

II.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso de suplicación entablado por el demandante implica que no proceda imponerle las costas causadas en esta sede.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de D. Ismael contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla en los autos nº 333/16, seguidos a su instancia frente a la empresa LIPASAM, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente, declaramos improcedente el despido de que fue objeto el día 1 de julio de 2016, condenando a la mercantil demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizarle con la cantidad de 2.232,45 euros, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberá pagarle el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o la concurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas., Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.