Sentencia Social Nº 3161/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2752/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03161/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102810

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002752 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000564/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s: Leoncio

Abogado/a:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

Recurrido/s:ASTURIANA DE COMBUSTIBLES S.A. (ASCOMSA)

Abogado/a:ARMANDO DIAZ GARCIA

SENTENCIA Nº 3161/12

En OVIEDO, a catorce de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002752/2012, formalizado por la Letrado Dª. ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Leoncio , contra la sentencia número 480/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000564/2012, seguidos a instancia de Leoncio frente a la empresa ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA (ASCOMSA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Leoncio presentó demanda contra la empresa ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA (ASCOMSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 480/2012, de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Leoncio comenzó a prestar sus servicios para la empresa ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA el 01-04-10, a jornada completa, con la categoría profesional de oficial sondista, estando dado de alta en el CON como minero de interior, para realización de 'trabajos directos en frentes de avance de preparación y explotación Pozo Monsacro', con un salario diario en cómputo anual de 71,99 euros brutos, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de.

2º) Con anterioridad el actor había prestado servicios en las empresas siguientes:

En la empresa VORD SA SUCURSAL EN ESPAÑA:

- Del 08-01-01 al 07-05-01

- Del 01-07-01 al 20-12-01

- Del 08-01-02 al 24-05-02

- Del 01-07-02 al 19-12-02

En la empresa CONSTRUCCIONES DE MINAS Y DE OBRAS SUBTERRANEAS:

- Del 07-01-03 al 29-05-03

- Del 30-06-03 al 17-06-04

- Del 02-08-04 al 10-08-05

- Del 05-09-05 al 28-12-05

- Del 09-01-06 al 31-03-06

En la empresa PRAGARRA SL:

- Del 01-04-06 al 17-08-06

- Del 04-09-06 al 31-05-08

- Del 01-06-08 al 31-03-10

El 15-03-06, la empresa CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA le había comunicado al actor lo siguiente:

'Por medio de la presente, le informamos que con fecha 1 de abril de 2006, pasará a pertenecer a la empresa de nueva creación denominada PRAGARRA SL, siendo esta nueva empresa la que se hará cargo de las cotizaciones a la Seguridad Social y de los salarios, en virtud de los contratos que con dicha empresa se concertarán'.

3º) El 29-03-12, por parte de la sociedad de prevención Ibermutuamur se emitió un informe de aptitud del demandante declarándole NO APTO, con la siguiente observación: 'el trabajador no debe trabajar expuesto al polvo de sílice y/o carbón'.

Unos días antes, por el Servicio de Neumología Ocupacional del Instituto Nacional de Silicosis se le había diagnosticado una neumoconiosis simple.

4º) El 16-05-12 le fue entregada al demandante una comunicación del siguiente tono literal:

'Por la presente ponemos en su conocimiento que esta empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo, con efectos al día 16/05/2012, por despido objetivo, y en base a lo previsto en el Art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , y a consecuencia de la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su actividad, y conforme a los hechos que seguidamente SE EXPONEN:

Con ocasión de los reconocimientos médicos periódicos a los que usted está obligado a someterse, nos ha llegado comunicación de la Sociedad de Prevención Ibermutuamur, con la que esta empresa tiene concertada la prevención de riesgos de la empresa, en la que se nos informa que en virtud del examen de salud periódico que le ha sido realizada en el presenta año, ha resultado usted NO APTO para realizar su trabajo habitual de minero, con las siguientes observaciones: para no estar expuesto al riesgo de silicosis, tras el protocolo de estudio de salud aplicado a alturas, exposición a ambientes interiores, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas, ruido, silicosis y otras neumoconiosis, temperatura ambiente, vibraciones.

El trabajador no debe trabajar expuesto al polvo de sílice y/o carbón.

La declaración de NO APTO para la realización de su trabajo habitual, derivada de las enfermedades o dolencias detectadas por el servicio de prevención, resulta, por tanto, incompatible con la prestación de actividad en el interior de las explotaciones mineras, pues precisamente la actividad de la empresa se desarrolla en el interior de minas, careciendo además, la empresa, de puesto compatible a que pudiera ser destinado lo que impide la posibilidad de mantener su puesto de trabajo. Nos encontramos por tanto en la causa extintiva a que alude el Art. 52 a) del ET .

A la vista de las razones expuestas, le manifestamos que en concepto de compensación indemnizatoria, y de conformidad con lo previsto en el Art. 53 c) del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa pone a su disposición simultáneamente a la entrega de esta carta, la indemnización correspondiente a VEINTE DIAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO, lo que supone un importe de 10.053,45 €; así mismo, se pone a su disposición el salario correspondiente a 15 días de PREAVISO, cuyo importe es de 1.117,05 €.

Independientemente se le practicará la liquidación de los salarios, pendientes, que se efectuará a principios del mes siguiente, como es normal habitual en la empresa.

Cualquier error que considere existe pagos debe ponerlo en conocimiento de la empresa para su corrección si procediera.

De la presente carta no se da traslado a los representantes de los trabajadores, al no existir en la empresa.

Sírvase firmar el recibí de la presente comunicación'.

5º) El mismo día 16-05-12 el demandante firmó el siguiente documento:

'El trabajador que suscribe cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa arriba indicada, y declara recibir en este acto, la cantidad de ***once mil ciento setenta y cinco euros*** con el recibo de la referida cuantía me doy por totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos con dicha empresa, comprometiéndome a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que doy expresamente concluida'.

El trabajador recibió dos cheques bancarios por importe de 10.053,45 € y 1.117,05 €, respectivamente.

6º) Por el demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 11-06-12, el que tuvo lugar el 20-06-12 con la sola asistencia de la parte conciliante, por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

7º) El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

8º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Leoncio contra la empresa ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leoncio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de 24 de septiembre de dos mil doce desestimó la demanda sobre despido formulada por el trabajador y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación su representación letrada desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , destinando el primero de los motivos de su recurso a solicitar que se revise el relato fáctico y el segundo, ya en sede de censura jurídica, a denunciar la infracción del Art. 48 de la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, en relación con el Art. 6.3 del Código civil ; se invoca asimismo la infracción de los Arts. 49.1 a ) y 3.5 de la ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con los Arts. 6.2 , 1288 y 1306.2ª del Código civil , negando la validez a efectos liberatorios del finiquito presentado por la empresa e interesando la integra estimación de su demanda.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto se pretende la revisión de los hechos probados segundo y quinto así como la supresión de un párrafo con valor de hecho probado incorporado al fundamento de derecho tercero, proponiendo las siguientes adiciones y modificaciones:

ordinal segundo.- propone la adición de un nuevo párrafo en el que se diga que: 'el actor tiene en España cotizaciones por desempleo, por primera vez desde el 17-05-2012'. Habrá que entender que quiso decir que el actor percibió prestaciones por desempleo por primera vez.

ordinal quinto.- pretende, en primer lugar, completar la redacción del mencionado ordinal mediante la trascripción literal del recibo finiquito que obra unido al folio 55 de las actuaciones y, seguidamente, la adicción de un nuevo párrafo en el que se diga:

'Por resolución de 24-5-2012 de la Dirección Provincial del Servicio de empleo Estatal le fueron aprobadas al actor prestaciones de desempleo desde el 17-5-12 al 15-5-14, figurando como causa de la situación de desempleo"Despido por causas objetivas, amortización por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción"el actor percibió por dicha prestación 467,46 euros el 10-6-12, 1.157,02 euros el 10-7-12 y otro tanto el 10-8-12'.

FD tercero.- persigue, por último, que se suprima el último párrafo del referido fundamento jurídico tercero.

Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada ( SSTS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).

A la luz de la doctrina expuesta habrá que rechazar las referencias que a las prestaciones por desempleo se hacen en el recurso para su adicción a los ordinales segundo y quinto pues, tratándose de un hecho posterior a los aquí enjuiciados, carece de cualquier relevancia tanto para solventar la cuestión relativa a la regularidad del despido, con referencia al procedimiento previsto en la Orden de 9 de mayo de 1962, como en relación con los efectos liberatorios que cabe atribuir al recibo de finiquito firmado por el trabajador el día 16 de mayo de 2012; por otra parte, las deducciones que pretende extraer el recurrente sobre la incidencia de tales prestaciones por desempleo respecto de unas pretendidas subrogaciones empresariales acaecidas en los años 2003, 2006 y 2010 son eso, deducciones que no pueden motivar la revisión.

No procede tampoco la supresión pretendida del último párrafo del fundamento jurídico tercero en cuanto en el mismo no se contienen un dato fáctico sino una simple consideración o razonamiento y, además, porque como fundamento de la misma, se aduce la inexistencia de prueba, impropia de un recurso de naturaleza extraordinaria; en todo caso la alegación es irrelevante pues lo trascendente, como ya se ha dicho, es si la empresa dio o no cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 48 de la orden del 62.

Por el contrario, debe alcanzar éxito la pretendida trascripción literal del recibo de finiquito ya que viene acreditada de manera directa, clara y evidente con los medios probatorios invocados en su favor la modificación que se pretende introducir; se trata, además, de un hecho incontrovertido entre las partes y el propio juez 'a quo' en el hecho probado tercero remite al expresado documento núm. 2 de los aportados por la demandada y la redacción que ahora se propone no hace sino explicitar cuanto en él se contiene, de manera que contribuye a completarlo y prestar claridad sobre los extremos que obran incorporados al mismo.

TERCERO.-Considera la Letrado recurrente que con la estampación de la firma del trabajador en el recibo finiquito de fecha de 16 de mayo de 2012, expresando que con el percibo de la cantidad de 11.170,50 euros se consideraba saldado y finiquitado por todos los conceptos que le pudieran corresponder con la empresa, con expresa renuncia a cuantas acciones le pudieran asistir, se cometió un doble fraude, por cuanto, al alegarse la causa prevista en el Art. 52.1 a) del ET para justificar el cese el actor, sin haber obtenido la preceptiva autorización de la Inspección de Trabajo, la misma no era suficiente para la pretendida extinción del contrato. Pero es que, además, sigue diciendo, el finiquito que firmó el Sr. Leoncio no puede calificarse como un acuerdo extintivo entre empresa y trabajador desde el momento en que este ya había despedido, resultando impensable que en la voluntad del trabador estuviera la de aceptar una suma tan inferior a la de 21.100,27 euros que le correspondería, caso de que la antigüedad viniera referida al año 2005, y la expectativa real de dos años y medio (65.726 euros), de respetarse el régimen de la OM de 9 de mayo de 1962 que exige la entrega al enfermo profesional de un año de su salario por la empresa, otro año más por parte de la Mutua y 6 meses a cargo del Servicio Público de Empleo, de suerte que el supuesto no tiene encaje en el Art. 49.1 a) del ET ni podemos hablar de un cese por mutuo acuerdo como entiende el juzgador a quo.

Establece el Art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores que 'el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito ...'.

Recuerda la STS de 10 de Noviembre del 2009 que un resumen de la doctrina de la Sala IV en materia de valor del recibo de finiquito se contiene en la STS de 21 de junio de 2007 (recurso 3314/2006 ), en la que se recoge también la de 18 de noviembre de 2004 (Recurso 6438/2003 ), que cabe aquí desarrollar en los siguientes términos:

'a) El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua española, 'remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas' ( s. de 24-6-98, recurso 3464/97 ). No está sujeto a forma ad solemnitatem y su contenido, que es variable, puede hacer referencia bien al percibo de una determinada cantidad salarial, bien a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral; o, por último, a la propia extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación -- STS. de 28-2-00 (Rec. 4977/98 ) de Sala General, entre otras--.

b) Por lo que se refiere a la liquidación de obligaciones, se conceptúa el finiquito como aquel documento que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que mediante el percibo de la 'cantidad saldada' no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador ( SSTS de 11-11-03 (Rec. 3842/02 ) y 28-2-00 , ya citada).

c) En lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, el finiquito es la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes -que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1 a) del ET -; es decir, la expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el artículo 1262 del Código Civil (STS. de 28-2-000 ).Y por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario ( STS 26-11-01, Rec. 4625/00 ).

d) Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan.

e) Esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que la fórmula de 'saldo y finiquito' tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción. Al contrario, habrá de tenerse en cuenta:

1.- De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos ( Art. 1809 del Código Civil en relación con los Arts. 63 , 67 y 84 de la LPL ) exige estar a los limites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de ley o abuso de derecho prevé el Art. 84.1 de la LPL ( STS de 28 de abril de 2.004, recurso 4247/2002).

2.- De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio ( STS de 9-3-90 , 19-6-90 , 21-6-90 y 28-2-00 ), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros ( STS. de 28-2-00 ) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los Arts. 3.5 del ET y 3 de la LGSS . Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los Arts. 49.1 y 64.1.6 del ET ( STS. de 28 de febrero de 2000 ).

3.- Finalmente, es posible también que el documento no exteriorice de manera inequívoca una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes ( STS de 13-10-86 ), o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el Art. 1815.1 del C. Civil . De ahí que las diversas formulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el Art. 1281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del Art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ( SSTS de 30-9-92 , 26-4-98 y 26-11-01 )'.

Más recientemente la STS de 12 de Junio del 2012 (Rec. 3554/201 ) advierte 'como hemos afirmado en nuestra STS de 19/10/2010 (RCUD 270/10 ), que la propia sentencia recurrida reproduce en parte, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS. 26-11-01, Rec. 4625/00 '. Es evidente que, mediando una carta de despido, no hay extinción por voluntad unilateral del trabajador y, constando en la propia carta la disconformidad del trabajador, no hay mutuo acuerdo ni transacción alguna. Podría entenderse que la transacción se produce posteriormente al firmar, en la misma fecha de la recepción de la carta, el finiquito, que es lo que argumenta la sentencia recurrida (FD Tercero, antepenúltimo párrafo). Sin embargo, nuestra jurisprudencia, citada en la sentencia de contraste ( STS 24/6/1998 entre muchas otras) tiene establecido que 'como señala la STS de 30/9/1992 , el acuerdo que se plasma en el finiquito ha de estar sujeto a las reglas de interpretación de los contratos que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código civil , pues no se trata de una fórmula sacramental con efectos preestablecidos y objetivados'.

CUARTO.-En el supuesto examinado el Juez de instancia desestimó la demanda por despido improcedente formulada por el trabajador, otorgando plena validez al documento firmado por el trabajador al considerar que este gozaba de la apariencia de legítimo y reunía los requisitos de eficacia del finiquito poniendo de manifiesto la existencia de un acuerdo para la liquidación de las cantidades pendientes de pago al tiempo de la extinción de la relación laboral, al señalarse en el mismo que el actor se comprometía 'a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que doy expresamente por concluida', expresión que, dada la claridad de sus términos, no dejaba lugar a dudas de cuál sea su sentido y alcance, porque, además, en el presente caso no cabe hablar de dudas y engaños, sino que el trabajador percibió una indemnización muy superior a la que le correspondía

Criterio que no se puede compartir en esta alzada pues, como expresa la doctrina citada, para la interpretación de la declaración de voluntad expresada en aquel recibo y determinar el alcance de estos documentos hay que estar a las pautas establecidas en los Art. 1281 y siguientes del Código civil y al valor que el precepto mencionado da a la intención de los contratantes sobre las palabras así como a la prevención del artículo 1289 del nombrado Código, de que 'no deberán entenderse comprendidos en los términos de un contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar' y, al presente no cabe obviar el hecho de la suscripción de forma coetánea por el demandante del finiquito y de la carta de despido, haciéndose constar en esta última: a) que la liquidación del contrato se le practicaría en el mes siguiente, con lo que ya es evidente que el recibo en cuestión no comportaba un finiquito en sentido propio, esto es, de 'un remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas' de que habla el Diccionario de la Lengua española, desde el momento en que la propia empresa admite que quedan cuentas pendientes de saldar y liquidar y que estas, en el mejor de los casos no serán satisfechas hasta el mes siguiente. b) también se hace constar en la carta de despido que: 'cualquier error que considere existe en los pagos debe ponerlo en conocimiento de la empresa para su corrección si procediera', es decir, en la propia carta de despido se deja a salvo la facultad del actor para que, una vez haya advertido su error, pueda formular la reclamación que considere oportuna en el supuesto de que no se halle conforme con el ofrecimiento que en la propia carta de despido le realiza.

En otras palabras, con la firma de los mentados documentos el hoy recurrente no adquirió el compromiso de no pedir ni reclamar nada más, pues la suma que percibía no alcanzaba a la totalidad de los derechos que le correspondían hasta el día en que causaba la baja en la empresa y, en consecuencia, es claro que aquel recibo no tuvo el efecto liberatorio pretendido sino sobre el montante allí señalado, sin que el mismo haya podido alcanzar a la extinción de una relación laboral que, como advierte la recurrente, ya había sido rota por la sola voluntad unilateral del empresario mediante el despido, ni tampoco al mayor alcance que pudieran tener los efectos legalmente previstos para una extinción contraria a derecho, caso que de el actor advirtiera la existencia de un error en la indemnización percibida.

Por otra parte, tampoco se puede compartir la consideración del juzgador de instancia en el sentido de que no cabe hablar de error, fraude o dolo porque la indemnización ofrecida por la empresa al trabajador resultaba ser muy superior a la que legalmente le correspondía, y no podemos compartirla porque la indemnización ofrecida por la empresa se corresponde con una antigüedad reconocida por la propia demandada en la carta de despido desde el 5 de septiembre de 2005, reconocimiento que posteriormente fue ratificado en el acto del juicio al contestar a la demanda y dicho acto propio de la demandada no puede ser obviado por el juzgador a quo y, porque además la indemnización que corresponde percibir al trabajador ex Art. 48.5 de la Orden del 62, en el caso de que este opte por percibir el subsidio de una sola vez, es muy superior a la cifra ofrecida por la empresa.

QUINTO.-Denuncia la recurrente, en sede asimismo de censura jurídica, la infracción del Art. 48 de la OM de 9 de mayo de 1962, en relación con el Art. 6.3 del Código civil , pues, frente a lo que se sostiene en la instancia no puede considerares que tal precepto haya resultado derogado por el Art. 51 a) del ET , sino que el mismo continua vigente como norma especial para la enfermedad profesional y resulta compatible con aquel régimen general tal como recuerdan las STSJ-Castilla y León de 6 de junio de 2012, STSJ-Asturias de 3 de marzo de 2006 y STSJ-Galicia de 28 de noviembre de 2011 ; en consecuencia, el incumplimiento de los trámites procedimentales previstos en dicha norma -en particular el informe de la Inspección de Trabajo- debe llevar aparejada la nulidad o, en su caso, la improcedencia del despido.

La Orden de 9 de mayo de 1962 establece que 'en los casos en que como consecuencia de los reconocimientos médicos se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal, pero cuya progresión sea posible evitar mediante el traslado del obrero a otro puesto de trabajo exento de riesgo, se llevará a cabo dicho traslado dentro de la misma empresa' (Art. 45.1) y que 'cuando no fuera posible el traslado, a juicio de la empresa, previa conformidad de la Inspección de Trabajo será el trabajador dado de alta en aquélla e inscrito con derecho preferente para ser empleado por la Oficina de Colocación y percibirá mientras no sea ocupado, con cargo a la empresa, un subsidio equivalente al salario íntegro durante un periodo de doce meses. Transcurrido este plazo, si subsidiara el desempleo, el trabajador percibirá con cargo a la Entidad Gestora (el Fondo compensador) el indicado subsidio durante seis meses más' (Art. 48.1º de la OM 9-5-1962); añadiendo el Apartado 5º del precepto reglamentario citado que 'el trabajador silicótico de primer grado que se encuentre en la situación prevista en el núm. 1 de este articulo podrá optar por percibir de una sola vez las 18 mensualidades del subsidio, correspondiente a la empresa y al Fondo compensador'. Normas que siguen en vigor conforme a lo dispuesto en el artículo 133.2 de la LGSS , a cuyo tenor el periodo de observación subsidiado en caso de enfermedad profesional 'se entenderá sin perjuicio de las obligaciones establecidas, o que puedan establecerse en lo sucesivo, a cargo de este Régimen General o de los empresarios, cuando por causa de enfermedad profesional se acuerde respecto de un trabajador el traslado de puesto de trabajo, su baja en la empresa u otras medidas análogas'.

En relación con el sentido y alcance de la normativa que se invoca como infringida ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su lejana sentencia de 25 de junio de 1981 en términos de considerar que: 'conforme al conocido aforismo 'leges generales non debent extendi leges quae habent suanu particulares provisionem' las leyes generales no han de interferir aquellas otras que dictan disposiciones particulares, y en el supuesto contemplado existe una regla especial, el articulo 45.9 del Reglamento de Enfermedades Profesionales de 9 de mayo de 1962 , que al regular la situación de los silicóticos de primer grado trasladados a un puesto compatible con su estado, establece que al importe de las cantidades que se le abonen como consecuencia de incremento en sus percepciones cuando el nuevo puesto tenga fijado menor salario que el que venía disfrutando en su anterior trabajo, será reintegrado a la empresa con cargo al seguro de desempleo, disposición está basada en principios de justicia y equidad, por cuanto, de una parte tiende a conservar en lo posible al trabajador silicótico el salario del puesto de origen ...'. Las SSTS de 9 de marzo de 1998 , 27 de junio y 22 de diciembre 1994 y de 11 de junio de 2001, Rec. 4570/99 , insisten en la plena vigencia de tales preceptos que establecen la triple posible alternativa: cambio de puesto, baja en la empresa u otros medios análogos.

En concreto el Art. 48 es aplicable a los supuestos en los que quien sufre un mal de origen profesional y no puede ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluya la manifestación de dicho mal o su agravación, en cuyo caso dispone la baja en la misma otorgándole determinada protección distinta del reconocimiento de incapacidad permanente total, y no cabe entender que ese artículo de la OM de 9 de mayo de 1962 esté derogado tácitamente cuando no existe incompatibilidad manifiesta de este precepto con el Art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores o con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y cuando, como se ha visto, el Tribunal Supremo afirma su vigencia. Por tanto, aquella normativa no solamente resulta aplicable a las prestaciones de la seguridad social sino también a la forma de extinción de la relación laboral, pues no cabe olvidar que estamos hablando de una situación de ineptitud sobrevenida ligada a una causa de origen profesional (una neumoconiosis simple en un minero del carbón) y que la protección ante el riesgo profesional es precisamente el origen no solo de la seguridad social (ley de accidentes de trabajo de 1900) sino en buena medida también del nacimiento del propio derecho del trabajado como disciplina autónoma del derecho civil.

Es decir, el precepto en cuestión no implica que las empresas no puedan hacer uso de las posibilidades de despido objetivo que les otorga el Art. 52 a) del ET o que no sea aplicable como causa de extinción del contrato la previsión del Art. 49.1 e) del ET en cuanto se refiere a la declaración de invalidez permanente total sino que, con carácter previo al despido del trabajador, establece la obligación de la empresa ('las empresas están obligadas a cumplir los dictámenes médicos de traslado ...' Art. 46.1 de la OM 9 de mayo de 1962) de recolocar a los trabajadores con capacidad disminuida en aquellos casos en que la enfermedad profesional que padecen tiene su origen en las sustancias concretas que se emplean en la empresa en la que prestan sus servicios, pero no se hallan presentes en otro puesto de trabajo de su categoría dentro de la misma empresa y, cuando tal solución no resulta factible, es cuando procede el abono de las indemnizaciones periódicas fijadas en el Art. 48.1, que en el caso de silicosis de primer grado cual aquí sucede y a opción del trabajador puede ser sustituida por una indemnización a tanto alzado de 18 mensualidades de su salario (Art. 48.5).

En el presente caso, y este es un elemento que la Sala considera determinante, la empresa no ha conseguido demostrar que haya 'procurado' seriamente recolocar al demandante en otro puesto de trabajo adecuado a su categoría o grupo profesional como vigilante minero en el Pozo Monsacro, y era la recurrida quien corría con la carga de probar no solo su falta de puesto de trabajo adecuado, sino que tampoco ha acreditado que haya puesto a disposición del trabajador el subsidio protector a que en otro caso tenía derecho, y tales incumplimientos deben llevarnos a la calificación de improcedencia del despido ya que, en caso contrario, el citado artículo sería un brindis al sol más que una obligación reglamentariamente establecida.

SEXTO.-Alega por último el recurrente la infracción de la doctrina contenida en la STS de 8 de marzo de 2007 , al entender que la antigüedad en la empresa a efectos de determinar la indemnización por despido debe computarse desde el primer contrato de trabajo celebrado en España en el año 1998 porque, argumenta, no se ha tomado en consideración la doctrina sobre la unidad esencial del vinculo laboral del actor habida cuenta de que todas las empresas para las que prestó servicios el actor sin otra solución de continuidad que los respectivos periodos vacacionales formaban parte del Grupo SATRA.

Sin perjuicio de que el primer contrato de que hay noticia en la resolución de instancia es un contrato con la empresa VOKD SA el 8 de enero de 2001 (ordinal segundo), y que tal hecho probado no ha sido cuestionado en esta alzada, lo cierto es que ni la empresa SATRA ni cualquier otra empresa del pretendido grupo han sido traídas al juicio para ser oídas, y de hecho la cuestión relativa a la existencia de un grupo de empresas no fue objeto de alegación, examen o debate en la instancia, por lo que constituye una cuestión nueva que no puede ser objeto de examen en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación. Así lo declara, entre otras, la STS de 26 de septiembre de 2001 al señalar que 'es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Por otra parte, tal como indica el juzgador a quo fuera de la comunicación efectuada por Construcciones de Minas y Obras Subterráneas SA al actor respecto de que a partir de 1 de abril de 2006 pasaría a prestar servicios en la empresa PRAGARRA SL, empresa de nueva creación, no existe ningún dato en los autos que autorice a hablar de la vinculación de VOKD SA con la expresada Construcciones de Minas y Obras Subterráneas o de PRAGARRA con la demandada. Cierto que los periodos de baja en la Seguridad Social entre los sucesivos contratos concertados por el actor con las empresas para las que ha venido prestando su servicios son de corta duración pero ello no autoriza sin más a establecer las consecuencias previstas en el Art. 44.1 del ET para los supuesto de sucesión empresarial pues, así se indica en el hecho primero de la demanda, el actor ha venido prestando servicios en distintos centros de trabajo en Asturias (Pozos Santiago, Sotón, Nicolasa, Carrio etc.) y en su nomina de salarios la antigüedad se data a 1 de abril de 2010; por tanto, a la hora de establecer las consecuencias que legalmente lleva aparejadas la declaración de improcedencia del despido, consecuencias tasadas en los artículos 123.2 de la LRJS y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la antigüedad no puede llevarse más allá del 5 de septiembre de 2005 reconocida por la empresa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Leoncio contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo , en los autos núm. 564/12, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la empresa ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, declaramos la improcedencia del despido por causas objetivas del expresado trabajador y condenamos a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirlo o le abone una indemnización de 21.650,98 euros y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el 16 de mayo de 2012, hasta el día de la notificación de la presente sentencia, a razón de 71,99 euros diarios, pudiendo la empresa resarcirse del Estado los correspondientes al período posterior al día 61º hábil desde la presentación de la demanda. Sin costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.