Sentencia Social Nº 3162/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1926/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8020675

EL

Recurso de Suplicación: 1926/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 15 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3162/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 19 de noviembre de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 360/2013 y siendo recurrido/a Loreto . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de abril de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por Dª. Loreto , defendida y representada por el Letrado D. David Báguena Latorre, contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE en adelante), defendido y representado por el Letrado del Estado en sustitución, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada, reconociendo a la parte demandante una base reguladora de la prestación por desempleo que resulte de computar hasta el 100% el periodo de las cotizaciones a computar para el cálculo de la prestación por desempleo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La actora, Loreto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , solicitó por escrito de fecha 15 de noviembre de 2012 la prestación contributiva por desempleo, siendo que por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE en adelante) de fecha 21 de noviembre de 2012 se reconoció el derecho al percibo de una prestación por el periodo de tiempo comprendido desde el día 4 de noviembre de 2012 al 3 de septiembre de 2014, sobre una base reguladora diaria de 46,75 euros (doc. nº 1, 2 y 7 expediente administrativo).

SEGUNDO.-La trabajadora demandante prestó sus servicios profesionales bajo la dependencia de la empresa PREVENRISK, S.A., con una antigüedad de 29 de julio de 1999, con categoría profesional de auxiliar administrativa y a tiempo completo.

La trabajadora causó baja en la empresa por excedencia voluntaria el día 31 de enero de 2012, habiendo vuelto a reanudar la prestación de servicios profesionales bajo la misma entidad mercantil en fecha 19 de septiembre de 2012, habiéndose extinguido la relación laboral por despido objetivo con fecha de efectos de 31 de octubre de 2012.

El día 9 de febrero de 2012 la trabajadora demandante inició una nueva relación laboral a tiempo parcial, durante 20 horas semanales, bajo la dependencia de la mercantil AUTO SPORT FLIX, S.L., cuyo centro de trabajo se encuentra en la localidad de la actora, con categoría profesional de administrativa, habiendo cesado en fecha 9 de mayo de 2012, fin de la sustitución por incapacidad temporal de una trabajadora de la empresa.

Doña. Loreto es madre de la menor Alicia nacida el día NUM002 de 2011.

(doc. nº 3 , 4 y 21 expediente administrativo; doc. nº 1, 2 y 3 actora)

TERCERO.-Presentada por la parte actora la oportuna reclamación previa el día 20 de diciembre de 2012, solicitando que la base reguladora de la prestación por desempleo ha de calcularse sobre la cotización correspondiente a una jornada de trabajo a tiempo completo, una vez que el motivo de la excedencia y posterior jornada a tiempo parcial lo fue debido al cuidado de su hija menor de edad, se dictó resolución de fecha 22 de febrero de 2013 por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Tarragona por la cual se estimó parcialmente la misma, reconociendo a la solicitante un periodo de prestación por desempleo de 720 días que se inicia el día 4 de noviembre de 2012 hasta el día 3 de noviembre de 2014 (doc. nº 18, 19, 27 y 30 expediente administrativo).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 541/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, dictada el 19/11/14 en los autos 360/2013 , en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por Dª Loreto , frente al mismo, en la que solicitaba la declaración de su derecho a percibir la prestación por desempleo sobre una base reguladora diaria por importe del 100%.

El recurso no ha sido impugnado.

CUESTIÓN CONTROVERTIDA EN EL RECURSO

La cuestión a resolver en el presente recurso puede sintetizarse en determinar el porcentaje a aplicar a la base reguladora diaria de la prestación por desempleoen el supuesto de una trabajadora a tiempo completo que se acoge a la excedencia voluntaria por cuidado de hija (nacida el 20/08/11) en la empresa PREVENRISK el 31/01/12, empresa que le suponía 3 horas diarias de desplazamiento desde su lugar de residencia; y estando en situación de excedencia, concierta un trabajo a tiempo parcial en otra empresa, AUTO SPORT FLIX SLI, (20 horas semanales), próxima a su localidad de residencia desde 09/02/12 a 09/05/12 (91 días); volviendo a prestar sus servicios en PREVENRISK el 19/09/12 hasta el 31/10/12 que es despedida por causas objetivas

La trabajadora, pretende en el período que prestó sus servicios a tiempo parcial en AUTO SPORT (91 días) las bases de cotización por desempleo se le computen incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo, conforme dispone el art.211.5 LGSS , para los supuestos de reducciones de jornada por nacimiento de hijo prematuro, guarda lugar de menor de 12 años o violencia de género ( arts.37.4bis, 5 y 7 ET )

El SPEE calcula la BR con el cómputo de las cotizaciones efectivamente realizadas por la trabajadora durante los 180 días anteriores al cese en PREVENRISK por despido objetivo, por lo que el período en que presta sus servicios a tiempo parcial (91 días) se le computa por la cuantía efectivamente cotizada,(50%), lo que arroja un porcentaje de parcialidad del 74,98%.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, formulado al amparo del art.193b) LRJS , se solicita la modificación de los hechos probados primero segundo y tercero.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, en relación al hecho probado primero, procede la adición que se pretende,basada en la resolución impugnada (f.50) y que no se discute, por lo que queda redactado como sigue:

'La actora, Loreto , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , solicitó por escrito de fecha 15 de noviembre de 2012 la prestación contributiva por desempleo, siendo que por resolución del SPEE, de fecha 21 de noviembre de 2012 se reconoció el derecho al percibo de una prestación por el período de tiempo comprendido dese el día 04/11/12 al 03/09/14, sobre un base reguladora diaria de 46,75 euros y un porcentaje por desempleo parcial del 74,98 %'

En cuanto al hecho probado segundo,se pide la revisión de sus párrafos primero y tercero para hacer constar los lugares en que se encuentra el centro de trabajo de la primera empresa, el de la segunda empresa y el de residencia de la trabajadora, lo que a todas luces es pertinente y trascendente para el fallo, por lo que se accede a la revisión.

' La trabajadora demandante prestó sus servicios profesionales bajo la dependencia de la empresa PREVENRISK SA con una antigüedad de 29 de julio de 1999, con categoría profesional de auxiliar administrativa y a tiempo completo. El centro de trabajo de la empresa radica en la localidad de Reus.

(...)

' El día 9 de febrero de 2012 la trabajadora demandante inició una nueva relación laboral a tiempo parcial durante 20 horas smeanle,s bajo la dependencia e la mercantil AUTO SPORT FLIX cuyo centr ode trabajo se encuentra en la localidad de Flix, con categoría profesional de administrativa, habiendo cesao en fecha 9 de mao de 2012, fin de sustitución por incapacidad temporal de una trabajadora de la empresa. Doña Loreto es madre de la menor Alicia nacida el día NUM002 de 2011, y reside en la localida de Riba-roja d'Ebre'.

En fin, en lo que atañe al hecho probado tercero, se pretenden hacer constar unos determinados extremos de la reclamación previa que nadie discute, sin que la Sala atisbe relevancia alguna en la modificación propuesta, toda vez que son hechos pacíficos y que se basa en un documento (pre)procesal, sin que se evidencie, por lo demás, error alguno en su valoración. Por tanto, se desestima la modificación propuesta.

TERCERO.- En el motivo único de recurso, el recurrente , al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , considera infringidos el art.211.1 , 211.3 y 211.5 LGSS .

3.1.- Resolución recurrida

La sentencia recurrida concluye, en síntesis, que el contrato a tiempo parcial celebrado por la trabajadora con la empresa AUTO FLIX, se concertó para conciliar su vida familiar y laboral, lo que se evidencia por haber pedido la excedencia para cuidado de hijo en su anterior empresa PREVENRISK, que se halla en Reus, y por el hecho de que AUTO-FLIX se halla muy próxima su localidad de residencia, reincorporándose a PREVENRISK en septiembre, por lo que procede aplicar el incremento de cotizaciones hasta el 100% como si de una reducción de jornada para cuidado de hijo prevista en el art.211.5 LGSS y art. 37.5 ET se tratase.

3.2.- Motivos de recurso

El recurrente considera, sin embargo, que del período de cálculo para la prestación de desempleo contributiva: 180 últimos días trabajados, la trabajadora prestó un trabajo a tiempo parcial (50% jornada) durante 91 días, por lo que la media ponderada de la jornada con los otros 89 días a jornada completa arroja un total de 74,98 %, que es el porcentaje que se la ha aplicado.

En cuanto a la Base reguladora de la prestación, la recurrente considera que no procede aumentar hasta el 100% las cotizaciones realizadas a tiempo parcial, porque no se trata de un supuesto de reducción de jornada para conciliar la vida familiar y laboral, previsto en el art.211.5 LGSS , sino de un contrato a tiempo parcial que la trabajadora concertó con plena consciencia, por lo que no puede beneficiarse de lo previsto en la norma para un supuesto totalmente distinto.

3.3.- Normativa aplicable

El art. 211.1. L GSS dispone que la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

art. 211. 3. LGSS 'La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 por 100 del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo; en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 por 100 o del 225 por 100 de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 por 100 o del 80 por 100 del indicador público de rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los párrafos anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas.

art.211.5 LGSS 5. En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán

incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial (Introducido por la LO 3/200).

En la interpretación y aplicación de estos preceptos, relativos a prestaciones de Seguridad social, hay que tener en cuenta la Directiva 79/7 de Aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en cuyo art. 4 se dispone que 'El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial, o familiar, particularmente en lo relativo a:

- el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos,

- la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones,

- el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derechos a las prestaciones.

2. El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad.

3.4.- Doctrina jurisprudencial

En el ámbito constitucional el derecho a conciliar la vida personal, familiar y laboral se considera como integrante del derecho a la protección de la familia ( art.39 CE ) y de la interdicción de la discriminación -directa o indirecta- por razón de género ( art.14 CE )

En la STC 109/1993 ( RTC 1993109) , relativa a las excedencias para la lactancia de los hijos menores de nueve meses, con cita de la STC 128/1987 , se partía de la premisa de que con ellas «se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba con datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esa circunstancia a diferencia de los varones)... (pues) existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él» (fundamento jurídico 6º); esta constatación era, precisamente, la que permitía concluir con la declaración de la constitucionalidad de una medida que atribuía a las mujeres-y sólo a ellas- la posibilidad de solicitar el referido permiso de una hora de ausencia del trabajo para la lactancia de los hijos.

SSTC 240/1999, de 20 de diciembre , y 203/2000, de 24 de julio : Es vulneracioŽn del derecho a no ser discriminada por razoŽn del sexo de la funcionaria demandante en amparo constitucional, en la modalidad de indirecta, la denegacioŽn del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos a una funcionaria interina, que desempeña un puesto de meŽdico durante maŽs de cinco años. El TC afirma que: '... es dato extraído de la realidad social imperante, que sin duda debe tenerse en cuenta al interpretar y aplicar las reglas jurídicas, a saber: que, hoy por hoy, son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, al serles denegado, prácticamente sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral por este motivo. Ello produce una discriminación por razón de sexo cuya corroboración, por sus mismas características, no requiere aportar como término de comparación la existencia de unos concretos varones a los que sí se haya otorgado esa excedencia para el cuidado de los hijos '

STC 3/2007, de 15 de enero : se estima la existencia de vulneracioŽn del derecho a no ser discriminada por razoŽn del sexo por la denegacioŽn a trabajadora del derecho a reduccioŽn de jornada por guarda legal de hijo menor de seis años interpretando la ley sin ponderar el derecho fundamental. El derecho fundamental afectado es el artículo 14 de la CE (discriminación indirecta).

Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como «la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)» ( STC 109/1993, de 25 de marzo [ RTC 1993, 109] , F. 6); y que «existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él» ( STC 128/1987, de 16 de julio [ RTC 1987, 128] , F. 10).

Así mismo, en ejecución de la STC 3/07 hay que tener en cuenta el ATC 1/2009, de 12 de enero en que ,como el Juzgado de lo Social denegó la reducción nuevamente, se considera hubo defectuosa ejecución de la sentencia porque no vale 'una consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego'.

STC 24/2011, de 14 de marzo :No hay vulneracioŽn de los derechos a no sufrir discriminacioŽn por razoŽn de sexo y a la tutela judicial efectiva en la denegacioŽn a la trabajadora (que era progenitora monoparental) de su adscripcioŽn permanente al turno de mañana para el cuidado de su hija recieŽn nacida resultante de una interpretacioŽn de la ley que pondera los derechos constitucionales afectados. Razona el TC que no es el mismo caso que el de la STC 3/2007 porque allí se trataba de una reducción de jornada, derecho perfectamente regulado en el artículo 37.5 del ET , mientras el cambio de turno se ampara en el artículo 48.4 del ET , que deja la concreción del derecho a negociación colectiva y acuerdo de las partes.

En la STC 26/2011, de 14 de marzo se aprecia la vulneracioŽn del derecho a no ser discriminado por las circunstancias familiares por la denegación a trabajador de la asignación de horario nocturno para su efectiva participación en el cuidado de los hijos menores, apreciándose la falta de ponderación por los órganos judiciales de las circunstancias personales para lograr un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares con las dificultades organizativas en el centro de trabajo: discriminación existente.

Por su parte, el TEDHH , en su STEDH de 7 de octubre de 2010 sitúa los permisos parentales dentro del derecho a la vida familiar (art.8) y en el ámbito del principio de igualdad (art.14 Caso Konstantin Markin vs. Rusia, confirmada a 22.3.2012 por la Gran Sala:

3.5.- Aplicación al caso concreto

En el caso de autos se trata de determinar si es aplicable a las cotizaciones por desempleo efectuadas en un contrato concertado a tiempo parcial la previsión que el art.211.5 LGSS contiene para los supuestos de reducciones de jornada por guarda legal de menor de 12 años ( arts.37.4bis, 5 y 7 ET ) para que computen incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo,

La respuesta que atienda a una lectura del art.211.5 LGSS , ha de ser forzosamente negativa, puesto que se contempla el cómputo de las cotizaciones incrementadas al 100% sólo para los casos de reducción de jornada, no para los casos de contrato a tiempo parcial, cuya cotización para desempleo es regulada en el art.211.1 es decir, el promedio de la base por la que se haya efectivamente cotizado.

En este sentido, la DA 7ª de la LGSS en cuanto a la protección por desempleo derivado de contrato de trabajo a tiempo parcial, se remite a las previsiones reglamentarias ( art.4 RD 625/85 ), conteniendo especialidades en cuanto al periodo de ocupación cotizada: se computa cada día trabajado como día cotizado, con independencia de la jornada- Una segunda especialidad se da en cuanto a la cuantía máxima y mínima de la prestación y, en fin, existe una tercera especialidad, en lo que atañe la duración de la prestación, para la que se computa en base al período de ocupación cotizada sin tener en cuenta la jornada parcial, sino los días cotizados.

Por tanto, si la trabajadora suscribe un contrato a tiempo parcial estando en excedencia voluntaria por cuidado de hijo y luego se reincorpora al trabajo a tiempo completo, el cómputo de las cotizaciones no puede suponer un incremento al 100% ,puesto que no ha pedido reducción alguna de jornada de trabajo por razones de guarda de hijo menor de 12 años.

Por lo demás, del relato de hechos probados no consta por qué motivo la trabajadora no pidió la reducción de jornada en lugar de la excedencia en la empresa PREVENRISK, pues el hecho de que la misma estuviera lejos podía ser suplido con una compactación de la jornada o un aumento de la reducción; tampoco consta en el relato fáctico, como afirma la sentencia recurrida, que en la segunda empresa el trabajador sustituido por la trabajadora fuera a tiempo completo o parcial, ni consta por qué la trabajadora no es contratada a tiempo completo, o a tiempo parcial con mayor jornada, circunstancias ambas en las que puede solicitar reducción de jornada para cuidado de hijo, esta vez sí, con el aumento de cotización al 100% a efectos de desempleo. En definitiva, la Sala no aprecia indicio alguno de vulneración del derecho de igualdad o de la prohibición de discriminación, toda vez que lo único que consta probado es que se acepta un empleo a tiempo parcial, sin que en ningún modo conste que ello fuera en contra de la voluntad de la trabajadora, de forma fraudulenta o bien que hubiera algún obstáculo que le impidiera obtener el contrato a tiempo completo o parcial con mayor jornada y luego pedir reducción de jornada por cuidado de menor.

Cosa distinta es si el contrato a tiempo parcial se celebra en fraude de ley, para ocultar lo que en realidad es una reducción de jornada para cuidado de hijo; pero ello no se acredita en el caso de autos, ni respecto de la primera ni respecto de la segunda empresa, a diferencia de lo que acontece con la resolución que cita la sentencia recurrida como base de su razonada argumentación ( STSJ Andalucía (Granada) núm. 880/2014 de 24 abril ), en la cuál se deja claro que :' La cuestión objeto de debate es si el contrato a tiempo parcial suscrito por la parte actora con fecha 17 de julio de 2006, responde a la verdadera voluntad de las partes -contrato a tiempo parcial- como entiende la sentencia de instancia u oculta un contrato a tiempo completo con reducción de jornada por cuidado de hijo, como alega la parte recurrente.'

En definitiva, la ley no prevé el aumento de la cotización hasta el 100% en los contratos a tiempo parcial, básicamente, porque el legislador no los concibe como específicamente dirigidos a conciliar la vida familiar y laboral, como sí lo está la institución de la reducción de jornada para cuidado de hijo

Otra cosa es que ante la realidad social de la mayor contratación femenina a tiempo parcial que se da por motivos de conciliación ( STC 3/2007, de 15 de enero ) , fuera deseable que el legislador fuera sensible a esta realidad y que contemplara tal beneficio en supuestos de concertación del contrato a tiempo parcial que tuviera por finalidad la conciliación ( y no otra como compatibilizar estudios, etc), al igual que lo contempla en los supuestos de reducción de jornada.

Hechas estas consideraciones, que ya apuntan a la estimación del recurso, la cuestión ha de ser abordada ahora desde las dos perspectiva posibles: el principio de igualdad en la ley ( art.14 CE ) y la prohibición de discriminación indirecta ( art.14 CE )

3.5.1.- No vulneración del principio de igualdad ante la ley

En este sentido, desde la perspectiva del principio de igualdad ( art.14 CE ) existe una diferencia de trato legal entre los supuestos en que una trabajadora reduce jornada para conciliar ( art.37.5 ET ), en cuyo caso se prevé el aumento de las cotizaciones hasta el 100% de jornada; y aquellos otros supuestos en que una trabajadora contrata a tiempo parcial desde el principio con igual finalidad, en cuyo caso no se prevé el citado aumento, sin que haya por ello una desigualdad ante la ley, puesto que no existe un término válido de comparación, ( SSTC 148/86 , 29/87 , 1/01, etc) dado que son supuestos de hecho no equiparables.

En efecto, el juicio de igualdad es de carácter relacional: «requiere como presupuestos obligados:

1) de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio [ RTC 2000, 181] , F. 10) y, de otro,

2) que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre [ RTC 1986, 148] , F. 6 ; 29/1987, de 6 de marzo [ RTC 1987, 29] , F. 5 ; 1/2001, de 15 de enero [ RTC 2001, 1] , F. 3).

Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma ( STC 200/2001, de 4 de octubre [ RTC 2001, 200] , F. 5)».

Toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationisfrente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en «una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos» ( ATC 209/1985, de 20 de marzo [ RTC 1985, 209 AUTO] , F. 2). Consiguientemente puede decirse que dos individuos son iguales, esto es, pertenecen a la misma clase, cuando en ellos concurre una cualidad común, un tertium comparationis , que opera como elemento definitorio de la clase, y que son desiguales cuando tal circunstancia no se produce ( STC 125/2003, de 19 de junio [ RTC 2003, 125] , F. 4).

Pues bien, en el caso de autos, las situaciones no son comparables,pues no es lo mismo ver reducida la jornada de un contrato a tiempo completo (o parcial) por necesidad de conciliar, que acudir a la contratación parcial por la misma necesidad, pues en principio la trabajadora tiene en este último caso la opción de buscar un contrato a tiempo completo y pedir reducción de jornada, o buscar un contrato a tiempo parcial (en el que también puede pedir reducción de jornada) ; por ello, la diferencia de trato legislativamente dispensada aparece en principio como razonable y protege a las trabajadoras con menos opciones para conciliar, frente a las que gozan de más opciones.

En efecto, tiene dicho el TC que ante pretensiones de atención o remedio de situaciones de necesidad por parte de la Seguridad Social, que tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en el que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. Por ello ha afirmado que no puede excluirse que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las consideraciones de interés general que tome en consideración. Los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento de los derechos reconocibles al amparo de los principios constitucionales ( SSTC 65/1987, de 21 de mayo [ RTC 1987, 65] , F. 17 ; 38/1995, de 13 de febrero [ RTC 1995, 38] , F. 2 ; 77/1995, de 22 de mayo [ RTC 1995, 77] , F. 4). En definitiva, como advierte la STC 197/2003, de 30 de octubre ( RTC 2003, 197) , F. 6, in fine , si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales «es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -» sin embargo, «este 'Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable' ( STC 184/1993, de 31 de mayo [ RTC 1993, 184] , F. 6)».

3.5.2.- Inexistencia de discriminación indirecta:

Desde otra perspectiva, la de discriminación indirecta ( art.6.2 LO 3/07 ),: se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

Por ello, habría de constatarse en el caso de autos que la disposición consistente en no otorgar a los contratos a tiempo parcial ab initioel cómputo de la jornada completa a efectos de base reguladora de prestación de desempleo sitúa a las mujeres en una situación de desventaja respecto de las personas de otro sexo, salvo que dicha disposición sea objetivamente justificable en atención a una finalidad legítima y que la misma sea necesaria y adecuada.

El concepto de la discriminación indirecta por razón de sexoha sido, como es sabido, elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, precisamente con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual art. 157 TFUE )y las Directivas comunitarias de desarrollo, y puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990 [ TJCE 1990, 20] , asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991 [ TJCE 1991, 128] , asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992 [ TJCE 1992, 114] , asunto Bötel , o de 9 de febrero de 1999 [ TJCE 1999, 21] , asunto Seymour-Smith y Laura Pérez ), a saber, que «es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo...».Este axioma aparece asimismo recogido en el art. 2 de la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, que define la discriminación indirecta en los siguientes términos: «cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo». En la misma línea cabe situar el art. 2.2 de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 , que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, a tenor del cual se considera discriminación indirecta: «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha entendido que no existía discriminación indirecta por razón de sexo, por estar justificadas las diferencias de trato por motivos de política social, en medidas tales como la no inclusión de los trabajadores a tiempo parcial en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995 [ TJCE 1995, 230] , asunto Megner y Schffel ) o la falta de cobertura de determinadas prestaciones de Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995 [ TJCE 1995, 227] , asunto Nolte ). (vid. ATC 174/2004 )

Pues bien, en el caso de autos la medida de no atribuir a los trabajadores/as a tiempo parcial el beneficio, por ese sólo hecho, de considerar las cotizaciones al 100% a efectos de base reguladora de prestación por desempleo puede, en principio, afectar a un colectivo que utiliza el contrato a tiempo parcial con mayor frecuencia, como son las mujeres, y así lo ha reconocido el propio TC, sin embargo, la medida se justifica por circunstancias ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo, como son:

1) la situación de desempleo posterior de quien ha reducido jornada para conciliar supone una disuasión de la conciliación por pérdida de futuras prestaciones vigente el contrato. Pero ello no ocurre ni en el contrato a tiempo completo ni el contrato tiempo parcial, antes de celebrarlos, pues ambos se benefician de la posibilidad de reducir jornada para conciliar.

2) la situación de desempleo posterior de quien decide contratar parcialmente, aunque sea por motivo de conciliación, no supone pérdida alguna de expectativa, pues antes de contratar puede optar por tiempo completo, tiempo parcial, y dentro de éste último mayor o menor jornada y, en fin, nada le impide reducirla por motivo de conciliación con idéntica tutela que el trabajador a tiempo completo, de uno u otro sexo.

3) Por ello, están más necesitadas de protección, a efectos de desempleo, las mujeres que teniendo que reducir su jornada (del contrato a tiempo completo o parcial), luego ven extinguido su contrato de trabajo, que aquellas otras que pueden decidir desde un principio contratar a tiempo parcial, o completo y reducir o no luego su jornada, lo que abona la existencia de una justificación objetiva ajena a todo motivo discriminatorio por razón de sexo.

En el caso de autos, además , se a la circunstancia de que la trabajadora ya estaba en excedencia para cuidado de hijo, con la consiguiente reserva de puesto de trabajo, por lo que no existe discriminación alguna- ni directa ni indirecta- que sea apreciable en el caso de autos, lo que nos lleva a revocar la resolución recurrida, sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL frente a la sentencia nº 541/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, dictada el 19/11/14 en los autos 360/2013 que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Dª Loreto y confirmamos la resolución del SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO de fecha 22/02/03. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.