Sentencia Social Nº 3163/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4416/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 4416/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4416/2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a siete de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3163/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4416/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 632/2006, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de CONSTRUCCIONES TECOFEN S.L.L., representada por la Letrada Dª Laura Mirasol Sánchez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Aurelio , asistido del Letrado D. Francisco Ruiz Peris y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el codemandado D. Aurelio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES TESCOFEN, S.L.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Aurelio, revoco las Resoluciones del INSS de 8-3-06 y 6-3-07 (ésta la desestimatoria de la reclamación previa) aquí impugnadas, condenando a los demandados a estar y pasar por ello.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por Resolución del INSS de 8-3-06 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa CONSTRUCCIONES TESCOFEN , S.L.L. por falta de medidas de seguridad en el AT sufrido por su trabajador D. Aurelio el 26-1-05 y se impuso a dicha empresa un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas del trabajador derivadas del referido AT, cifrandose el importe inicial del recargo en 9.335'58 euros. Con la notificación de la misma se acompañaba la Propuesta del EVI, donde figura la descripción del AT que se sostiene por el INSS y las infracciones que se aprecian mediante cita de los artículos 1 y 5 de la LISOS, 4 y 19 del ET y 14 a 19 de la Ley de Prevención, todo ello en relación con el Anexo IV, parte C, apartado 11 a) del R.D. 1627/97 de 24 de octubre.- SEGUNDO.- Contra ella interpuso la empresa reclamación previa , que fue desestimada por resolución del INSS de 6-3-07, con posterioridad a la interposición de la demanda.- TERCERO.- El codemandado, D. Aurelio, nacido el 21-10-49, sufrió un AT el 26-1-05, cuando trabajaba para la empresa demandante como Oficial de 1ª Encofrador en obra en construcción sita en C/ Santiago de Les, 4 de Valencia (lo hacia desde el 7-10-04) y, mientras estaba en planta baja desmontando tableros y pasandolos al encofrado del forjado siguiente , otros trabajadores que estaban en la planta sótano retiraron una de las guias niveladoras del encofrado, con lo que cuando el accidentado se situó sobre los tableros que descansaban sobre las guias fijadas por la guia niveladora retirada, se separaron, cayendo los tableros y el trabajador desde una altura aproximada de 2'40 metros , resultando con lesiones por las que estuvo de baja por IT desde el 26-1-05 hasta el 30-9-05 siendo el importe de la prestación de IT de 6.298'50 y luego se le reconoció una incapacidad permente parcial para su profesión habitual con una indemnización a tanto alzado por ella de 24.820'08 euros.-CUARTO.- Levantada por la Inspección Acta de Infracción nº 1699/05, cuyo tenor se da aquí por reproducido, por Resolución del Director Territorial de Empleo de 23-9-05 , cuyo tenor se da tambien por reproducido, se impuso a la empresa sanción por infracción de lo dispuesto en los artículos 14 a 19 de la Ley de Prevención, en relación con el Anexo IV Parte C apartado 11 a) del RD 1.627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción.- QUINTO .- Cuando se produjo el accidente estaban solos el accidentado y los otros trabajadores, si bien el Capataz o Jefe de Obra D. Alfredo, que es aparejador, habia estado unas horas antes y les dado instrucciones precisas sobre cómo hacer el encofrado y desencofrado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el codemandado D. Aurelio , habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

UNICO.- Se interpone por el trabajador demandado, recurso de suplicación , frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda instada por la empresa y revocó la resolución de recargo impuesto sobre las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador demandado. El recurso se articula en un único motivo redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, en el que se denuncia por el recurrente la infracción del art. 123 de la LGSS . Sostiene el recurrente que el empresario incumplió las medidas de seguridad que hubiesen evitado el accidente.

2.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 12-7-07, rec. 983-06, señala, "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo , habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.... En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores , en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra , como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación, de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (S.T.S. 6 de mayo de 1998 )."

3.- Pues bien , en el presente caso, de los hechos probados se desprende que el accidente se produjo cuando el trabajador, Oficial 1º encofrador, estaba en la planta baja de la obra en construcción, desmontando tableros y pasándolos al encofrado del forjado siguiente, mientras otros trabajadores que estaban en la planta sótano retiraron una de las guías niveladoras del enconfrado, de manera que cuando el accidentado se situó sobre los tableros que descansaban sobre las guías fijadas por la guía niveladora retirada, se separaron, cayendo los tableros y el trabajador desde una altura aproximada de 2 ,40 metros, resultando con lesiones. De todo lo cual se deduce la existencia de nexo causal entre la infracción por el empresario de la medida de seguridad, pues es evidente que nadie estaba vigilando que las tareas de encofrado y desencofrado se realizasen de manera coordinada, siendo claro que el propio trabajador accidentado no podía realizar tareas de vigilancia si al mismo tiempo debía realizar el trabajo de encofrado, sin que consta la existencia de ninguna otra medida de seguridad que evitase la descoordinación en las tareas de desencofrado que hubiesen impedido el accidente, pues las meras instrucciones dadas previamente por el jefe de obra , que no estaba en el lugar del accidente cuando este se produjo, han resultado insuficientes, sin que la conducta del trabajador suponga imprudencia temeraria, pues es la empresa la obligada a vigilar que el trabajo se realice bajo vigilancia , control y dirección de una persona competente, tal como se establece en el Anexo IV parte c apartado 11 a) del R.D. 1627/97 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, -(11 . Estructuras metálicas o de hormigón, encofrados y piezas prefabricadas pesadas: a) Las estructuras metálicas o de hormigón y sus elementos, los encofrados, las piezas prefabricadas pesadas o los soportes temporales y los apuntalamientos sólo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección de una persona competente)-, por lo que fue la conducta omisiva del empresario , al no adoptar las necesarias medidas de seguridad que impidiese la retirada de las guías niveladoras del encofrado, mientras en la parte superior se realizaban tareas de encofrado , la causa eficiente del daño producido al trabajador, y aunque, como se indica en la citada ST.S. de 12-7-07, "en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado , puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS de 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )", en el presente caso , la conducta del trabajador, no puede calificarse de temeraria, que de concurrir tal carácter afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b)LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente presupuesto, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa , que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Procediendo, en atención a lo expuesto, estimar el recurso del trabajador y confirmar la Resolución del INSS.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Aurelio , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo social nº. 16 de los de Valencia, de fecha 2-10-2007; y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, desestimamos la demanda instada por CONSTRUCCIONES TESCOFEN SLL , frente al recurrente, INSS y TGSS, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formuladas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.